Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2010 г. N 09АП-27077/2010

г. Москва

Дело N А40-58659/09-79-318

25ноября 2010 г.

N 09АП-27077/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Центрспецнефтестрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 года, принятое судьей Дранко Л.А.,

по делу N А40-58659/09-79-318

по иску ООО "Центрспецнефтестрой"

к: ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов", Департаменту городского заказа капитального строительства г.Москвы, Департаменту жилищной политики и жилищного фонда г.Москвы, Департаменту г.Москвы по конкурентной политике, ЗАО "Стройкомплекс-10", ООО "ФПК Сатори"

о признании недействительными размещения заказа путем аукциона, недействительным государственного контракта, и о взыскании неустойки в размере 31.196.899 руб.26 коп.

при участии:

от истца: Макеева А.В. по дов. 09.08.2010 г.

от ответчиков:

1. ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" - Щукиной Н.А. по дов. 01.11.2010 г. N 6141.

2. Департамент городского заказа капитального строительства г.Москвы - Лукиенко Е.В. по дов. от 10.11.2010 г. N ДГЗ/10-10-1362

3. Департаменту жилищной политики и жилищного фонда г.Москвы - неявка, извещен.

4. Департаменту г.Москвы по конкурентной политике - Шапкиной М.М. по дов. от 29.07.2010 г. N 77-13-275/0

5. ЗАО "Стройкомплекс-10" - неявка, извещен.

6. ООО "ФПК Сатори" Кокина А.М. по дов. от 20.04.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Центрспецнефтестрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением об обязании государственного унитарного предприятия (ГУП) "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" предоставить земельный участок для строительства объекта в соответствии с контрактом, а также об оспаривании размещения заказа путем аукциона, зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под N 22-014713-08.

В обоснование заявленных требований истец указал на то, что заключенный с истцом (подрядчиком) контракт на строительство жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., д. 8, стр. 1, 4 не расторгнут, однако, предмет этого контракта тождественен предмету государственного контракта, заключенного по результатам оспариваемого аукциона, что является нарушением ч. 6.1 ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 сентября 2009 г. оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 г., по делу N А40-58659/09-79-318 в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суды исходили из того, что соглашение о расторжении государственного контракта является заключенным, а также из того, истец не доказал обоснованность своих требований и возражений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.05.2010г.N КГ-А40/3902-10 указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При повторном рассмотрении в суде первой инстанции истцом было подано заявление об изменении предмета иска, в соответствии с которым истец просит взыскать с ГУП"Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" 31.196.899 руб. 26 коп. неустойки за задержку передачи строительной площадки на основании п.12.3 государственного контракта от 31.07.2007г.N 33-07-УЭФ за период с 01.10.2007г. по 28.06.2010г., а также признать недействительными размещение заказа, осуществленное путем проведения аукциона 27.01.2009г., зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под N 22-0141713-08,и государственный контракт, заключенный с ООО ФПК"Сатори" 18.03.2009г. по результатам этого аукциона. Данное ходатайство было принято судом в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный об удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о расторжении государственного контракта от 31.07.2007 г. N 333-07-УЭФ 22.05.2008 г., поскольку сторонами контракта соглашение о расторжении госконтракта не согласовано и не подписано.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суда о том, что незаключенное соглашение о расторжении не может служить основанием для удовлетворения иска, так как этот контракт на момент оспариваемого размещения заказа не исполнялся сторонами, основан на неправильном применении материального права, поскольку истец не мог исполнять обязательства по госконтракту по причине не предоставления ответчиком-1 строительной площадки.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что необоснован вывод суда о том, что условия госконтракта не позволяют установить конкретные сроки, в течение которых заказчик обязан был передать истцу строительную площадку, поскольку ответственность за задержку передачи площадки предусмотрена контрактом, кроме того, контрактом предусмотрена обязанность заказчика передать строительную площадку, продолжительность работ 8,5 месяцев, срок ввода в эксплуатацию - 2 квартал 2008 г., в связи с чем, истец должен приступить к выполнению работ не позднее 15.10.2007 г., именно эта дата является началом периода начисления неустойки.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск - удовлетворить.

Представитель ответчика ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил (направил) письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика Департамент городского заказа капитального строительства г. Москвы в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель ответчика Департаменту г. Москвы по конкурентной политике в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда ответчики - Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы, ЗАО "Стройкомплекс-10" не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей ответчиков - Департамент жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы, ЗАО "Стройкомплекс-10".

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 подлежит изменению, а исковые требования частичному удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении в части исковых требований, суд первой сделал вывод о прекращении действия государственного контракта ввиду его расторжения 22.05.2008 г. по соглашению сторон, а также суд пришел к выводу, что не представляется возможным сделать вывод о том, каким образом избранный заявителем способ защиты позволит восстановить права и интересы заявителя, которые он считает нарушенными, в то время как на момент настоящего судебного разбирательства спорный контракт, заключенный с ООО "ФПК Сатори", исполнен и объект введен в эксплуатацию.

Арбитражный апелляционный суд признает данные выводу суда первой инстанции незаконными и необоснованными, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы (государственным заказчиком), ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" (заказчиком) и истцом (подрядчиком) был заключен государственный контракт от 31.07.2007 г. N 333-03-УЭФ, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта строительства жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: Москва, Живарев пер., д. 8, стр. 1, 4.

Данный контракт был заключен на основании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 25.05.2007 г. N 11-00277789-07-3. заявки на участие в конкурсе от 08.05.2007 г. N 100. протокола вскрытия конвертов от 11.05.2007 г. N 11-0027789-07-1.

В соответствии с п. 3.2 указанного контракта продолжительность строительства объекта составляет 8.5 месяцев с момента передачи подрядчику (истцу по делу) строительной площадки.

Как усматривается из материалов дела, 10.04.2008 г. истец письменно обратился к ответчику - ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" (ответчик -1) с намерением о расторжении государственного контракта.

В дальнейшем, 20.06.2008 г. ответчик - Департамент жилищной политики и жилищного фонда города Москвы (ответчик -3) направил в адрес истца и ответчика - 1 письмо N ДЖ-03-10010/8-1, в котором просил в кратчайший срок подготовить и представить соглашение о расторжении государственного контракта.

Из материалов дела видно, что во исполнение указанного решения ответчик - 1 направил в адрес истца три экземпляра (по количеству сторон контракта) соглашения о расторжении Государственного контракта, подписанного начальником Баркановым А.С.

Согласно условиям соглашения, оно содержало в себе 7 пунктов, в том числе пунктом 2 была предусмотрена оплата выполненных Истцом работ в сумме 461.047,70 рублей. При этом дата соглашения проставлена не была.

Как видно из материалов дела, 25.06.2008 г., 27.06.2008 г., 28.07.2008 г. представитель истца неоднократно принимал участие в совещаниях, проводимых ответчиком 1 и ответчиком 3 по вопросу расторжения контракта и согласования понесенных Истцом затрат (факсограммы приложены к апелляционной жалобе).

06.08.2008 г. подписанные со своей стороны три экземпляра соглашения Истец с сопроводительным письмом (л.д. 65, т. 1) возвратил ответчику 1 для дальнейшего оформления. Поскольку к этому моменту подписи на соглашении поставили только две стороны Государственного контракта, истец, в ожидании получения третьей подписи под соглашением, дату подписания соглашения также не проставлял, что прямо следует из текста соглашения, имеющегося в материалах дела.

В дальнейшем, 04.02.2009 г. истец по причине длительной задержки в оформлении соглашения письменно обратился к ответчику 1 с просьбой проинформировать истца о принятом ответчиком 3 решении и передать оформленный всеми сторонами экземпляр соглашения.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, 09.02.2009 г. в ответ на указанное письмо истец получил от ответчика 1 сопроводительное письмо N 2-206/9-1 и один экземпляр соглашения, подписанный ответчиком 3 (л.д. 63 - 64, т. 1). Из текста полученного соглашения следует, что ответчик 3 не согласовал предложенные условия расторжения Государственного контракта, ответчиком 3 были вычеркнуты п. п. 2, 3 и внесены изменения в п. п. 5, 6 соглашения. При этом соглашение было датировано 22 мая 2008 года.

25.02.2009 г. истец, получивший соглашение в новой редакции, отказался расторгать Государственный контракт на таких условиях, о чем проинформировал ответчика 1 и ответчика 3.

Вывод суда первой инстанции о том, что сведения о расторжении Государственного кон тракта были зарегистрированы в АИС "Единый реестр контрактов и торгов г. Москвы" 22.05.2008 г. и по этой причине эта дата и является датой расторжения договора, не основаны на нормах права. Регистрация в АИС "Единый реестр контрактов и торгов г. Москвы" не является государственной регистрацией применительно к статье 433 Гражданского кодекса Российской Федерации и потому не имеет правоустанавливающего значения.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу, что стороны не достигли договоренности по расторжению госконтракта, а поскольку в судебном порядке спорный госконтракт не расторгнут и не признан недействительным, суд приходит к выводу о том, что государственный контракт от 31.07.2007 г. N 333-03-УЭФ является действующим.

Как следует из материалов дела, ответчик, полагая, что контракт расторгнут, и его действие прекращено, провел повторный открытый аукцион на право заключения государственного контракта на завершение подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., владение 8, строение 1, 4, победителем которого было признано в соответствии с Протоколом открытого аукциона от 27.01.2009 г. N 22-0141713-08-2 (реестровый номер торгов 22-0141713-08) ООО "ФПК Сатори", истец участником данного аукциона не являлся.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что спорный аукцион на право заключения государственного контракта на завершение подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., владение 8, строение 1, 4, победителем которого было признано ООО "ФПК Сатори", был проведен ответчиком 3 еще 27.01.2009 года, то есть, не дожидаясь получения истцом подписанного ответчиком 2 соглашения о расторжении Государственного контракта (09.02.2009 г.).

В связи с изложенным, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что в результате проведения спорного аукциона и заключения государственного контракта с новым подрядчиком ООО "ФПК Сатори", произошла перемена по уже заключенному и действующему Государственному контракту с ООО "Центрспецнефтестрой".

Согласно пункту 6.1. статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Следовательно, единственным основанием для замены подрядчика в госконтракте может являться только универсальное правопреемство в форме реорганизации.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что при наличии действующего госконтракта у ответчика - 1 отсутствовали правовые основания, предусмотренные Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, на проведение повторный открытый аукцион на право заключения государственного контракта на завершение подрядных работ по строительству жилого дома по адресу: Москва, Живарев пер., владение 8, строение 1, 4, и заключения по его итогам госконтракта с ООО "ФПК Сатори".

В этой связи арбитражный апелляционный суд признает недействительным размещение заказа, осуществленное путем проведение аукциона, зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под номером 22-0141713-08.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Таким образом, в силу указанной нормы права апелляционная коллегия признает недействительным государственный контракт от 18.03.2009 г. N 04997-09-000148, заключенный с ООО "ФПК Сатори" по результатам аукциона.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным довод суда первой инстанции об отсутствии заинтересованности истца в оспаривании размещения заказа, поскольку размещение заказа, проведение аукциона и заключение контракта с новым подрядчиком были направлены на замену действующего подрядчика - ООО "Центрспецнефтестрой" и потому непосредственно затрагивают права и интересы истца.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования истца в части признания недействительным размещение заказа, осуществленное путем проведение аукциона, зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под номером 22-0141713-08, и признание недействительным государственного контракта от 18.03.2009 г. N 04997-09-000148, заключенный с ООО "ФПК Сатори" по результатам аукциона, являются обоснованными, доказанными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования истца в части взыскания неустойки удовлетворению не подлежат, в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой ( штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Однако условия заключенного с истцом контракта не позволяют установить конкретные сроки, в течение которых заказчик обязан был передать истцу строительную площадку, а предусматривают только продолжительность строительства объекта (раздел3 контракта) - 8,5 месяцев с момента передачи заказчиком строительной площадки. Также условиями данного контракта предусмотрена возможность изменения указанного срока строительства.

В соответствии с п.5.2.6 государственного контракта от 31.07.2007г.N 333-07-УЭФ заказчик обязан передать подрядчику строительную площадку в срок, обеспечивающий начало работ, по графику производства работ (Приложение N 2) на период строительства объекта и до его завершения.

Однако в графике производства работ (т. 1, л.д.57) также не предусмотрен конкретный срок для передачи истцу строительной площадки.

Таким образом, истец не обосновал правомерность начисления неустойки за заявленный период - с 01.10.2007г. по 28.06.2010г.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки у суда не имеются.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение о частичном удовлетворении исковых требований, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительным размещение заказа, осуществленное путем проведение аукциона, зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под номером 22-0141713-08 и признании недействительным государственного контракта от 18.03.2009 г. N 04997-09-000148, заключенный с ООО "ФПК Сатори" по результатам аукциона, подлежит отмене, а исковые требования в этих частях удовлетворению, в остальной части решение остается без изменения.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчиков в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-58659/09-79-318 изменить.

Признать недействительным размещение заказа, осуществленное путем проведения аукциона от 27.01.2009 г., зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов г. Москвы под номером 22-0141713-08.

Признать недействительным Государственный контракт N 04997-09-000148, заключенный с ООО "ФПК Сатори" 18 марта 2009 г. по результатам аукциона.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ГУП "Управление по реконструкции и развитию уникальных объектов" в пользу ООО "Центрспецнефтестрой" 571 руб. 43 коп. возмещение расходов по госпошлине по иску и 142 руб. 85 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы в пользу ООО "Центрспецнефтестрой" 571 руб. 43 коп. возмещение расходов по госпошлине по иску и 142 руб. 85 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с Департамента жилищной политики и жилищного фонда г.Москвы в пользу ООО "Центрспецнефтестрой" 571 руб. 43 коп. возмещение расходов по госпошлине по иску и 142 руб. 85 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с Департамента г.Москвы по конкурентной политике в пользу ООО "Центрспецнефтестрой" 571 руб. 43 коп. возмещение расходов по госпошлине по иску и 142 руб. 85 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с ЗАО "Стройкомплекс-10" в пользу ООО "Центрспецнефтестрой" 571 руб. 43 коп. возмещение расходов по госпошлине по иску и 142 руб. 85 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "ФПК Сатори" в пользу ООО "Центрспецнефтестрой" 571 руб. 43 коп. возмещение расходов по госпошлине по иску и 142 руб. 85 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова