Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N А40-48676/09-57-231

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N 09АП-26564/2010

город Москва

N 09АП-26564/2010

11 ноября 2010 г.

Дело N А40-48676/09-57-231

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородавкиной М.Д.

при участии:

от истца - Шелкоуденко Г.Б. по дов. от 01.09.2010 г.

от ответчика - Соловьева Е.В. по дов. от 05.05.2010 г.

от третьего лица - Шувалов Ю.П. по дов. от 01.09.2010 г. N 1/1215.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЙДО-С"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от "02" сентября 2010 г.

по делу N А40-48676/09-57-231,

принятое в составе председательствующего судьи Шустиковой С.Н., судей - Акимкина А.В., Горшкова Г.С.

ООО "АЙДО-С"

к ОАО "Гостиный Двор"

при участии третьего лица - ЗАО "Курортпроект"

о взыскании 6 603 799 руб. 70 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "АИДО-С" к ОАО "Гостиный Двор" о взыскании 6 603 799 руб. 70 коп.

30 сентября 2009 года Арбитражным судом города Москвы принято решение.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2009 года решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменений. Постановлением ФАС МО от 21 апреля 2010 года указанные судебные акты отменены, дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Судом кассационной инстанции даны указания суду первой инстанции рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы с целью установления качества выполненных истцом работ.

Определением суда от 02 сентября 2010 года ходатайство ОАО "Гостиный двор" о назначении строительно-технической экспертизы удовлетворено. Производство по делу приостановлено до поступления в Арбитражный суд. г. Москвы заключения эксперта.

ООО "АЙДО-С", не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, ссылаясь на неправомерность основания приостановления производства по делу.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Арбитражный суд г. Москвы, получив заявление ООО "АЙДО-С" о фальсификации доказательств, не совершил процессуальных действий, предусмотренных ч. 1 ст. 161 АПК РФ.

Представитель истца судебное заседание явился, просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Представители ответчика, третьего лица в судебное заседание явились, просили оставить без изменения определение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В соответствии с постановлением ФАС МО от 21.04.2010 г., которым решение первой инстанции от 30.09.2009г. и постановление апелляционной инстанции от 16.12.2009 г. были полностью отменены и дело направлено на новое рассмотрение, суду первой инстанции при новом рассмотрении настоящего спора необходимо дать оценку довода о некачественности изготовленной продукции, путем проведения судебной строительно-технической экспертизы.

В ходе проведения предварительной подготовки к судебному разбирательству определение от 08.06.2010 г., а также и на стадии судебного разбирательства, Истцу предлагалось заявить письменное ходатайство и высказаться о возможности проведения строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании от 26.08.2010 г. Истцом было представлено в материалы дела письменное заявление об отсутствии у него намерений в заявлении ходатайства о назначении судебной экспертизы по данному спору (л.д. 140 т.5).

Ответчик же в свою очередь такое ходатайство, оформленное в соответствии со ст. 82 АПК РФ, заявил. В ходе обсуждения данного ходатайства, возражения от Истца в части единственного вопроса для эксперта, экспертной организации (уставный капитал которой полностью принадлежит государству), самого эксперта и перечня документов представляемых для эксперта не поступили.

По ходатайству Ответчика судом был объявлен перерыв в судебном заседании для предоставления возможности внесения денежных средств на депозитный счет Арбитражного суда г. Москвы.

После окончания перерыва и представления Ответчиком доказательств перечисления денежных средств на депозит арбитражного суда, судом было вынесено и объявлено определение о назначении экспертизы в соответствии с ходатайством Ответчика.

При этом в определении Арбитражного суда г. Москвы о назначении экспертизы отражены все обстоятельства и сведения, - обязательность указания которых предусмотрена пунктом 4 статьи 82 АПК РФ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на неправомерность основания приостановления производства по делу признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Истец в своей жалобе просит отменить определение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2010 года и направить вопрос на новое рассмотрение, ссылаясь при этом на нарушения судом материальных и процессуальных прав - ст.ст. 147, 188 АПК РФ.

Как установлено п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Кодекс не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). А как выше указывалось, необходимость назначения судебной экспертизы для надлежащей оценки качества спорной продукции установлена в постановлении ФАС МО от 30.09.2009 г.

Таким образом, довод Истца о неправомерности основания приостановления производства по настоящему делу, также является несостоятельным, поскольку пунктом 1 ст. 144 АПК РФ, суду предоставлено право приостановить производство по делу в случае назначения судом экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что Арбитражный суд г. Москвы получив заявление ООО "АЙДО-С" о фальсификации доказательств не совершил процессуальных действий, предусмотренных ч. 1 ст. 161 АПК РФ признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку иные ходатайства будут рассматриваться в установленном Арбитражно-процессуальным Кодексом порядке.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное определение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 сентября 2010 года по делу N А40-48676/09-57-231 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "АЙДО-С" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Веденова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан