Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N А40-121990/09-107-969

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N 09АП-25094/2010

г. Москва

Дело N А40-121990/09-107-969

22 ноября 2010 г.

09АП-25094/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18.11.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.11.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ЦКБ ТМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2010 г.

по делу N А40-121990/09-107-969, принятое судьей Лариным М.В.

по иску (заявлению) ФГУП "ЦКБ ТМ"

к ИФНС России N 22 по г. Москве

третьи лица: УФНС России по г. Москве, УФПС России по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Морозовой СВ. по доверенности N 320-10806 от 18.11.2010, Григорьевой Л.В. по доверенности N 300-10727 от 17.11.2010;

от заинтересованного лица - Власовой Э.В. по доверенности N 05-15/11320 от 11.03.2010, Потаскаева П.Н. по доверенности N 05-15/27161 от 31.05.2010;

от третьих лиц:

УФНС России по г. Москве - Егоровой Е.А. по доверенности N 170 от 17.02.2010;

УФПС России по г. Москве - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ФГУП "Центральное конструкторское бюро тяжелого машиностроения" (далее - предприятие, налогоплательщик) с требованием к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 504 266 руб., НДС в размере 1 982 801 руб., соответствующих пеней и штрафов, пеней по НДС по ставке 0 процентов в размере 3 069 979 руб. (с учетом уточнения, том 5 л.д. 4).

В качестве третьих лиц привлечены УФНС России по г. Москве и УФПС России по г. Москве.

Решением суда от 19.04.2010 отказано ФГУП "Центральное конструкторское бюро тяжелого машиностроения" в удовлетворении требования к ИФНС России N 22 по г. Москве о признании недействительным решения от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом суд исходил из того, что предприятие пропустило трехмесячный срок на обжалование решения от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, при отсутствии каких-либо уважительных оснований (причин) для его восстановления.

С решением суда не согласился заявитель - ФГУП "Центральное конструкторское бюро тяжелого машиностроения" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что представленное УФНС России по г. Москве уведомление о вручении документа не подтверждает факт получения 29.09.2008 г. ФГУП "ЦКБ ТМ" решения УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе предприятия. Заявитель указывает на то, что представителем ФГУП "ЦКБ ТМ" в суде первой инстанции было сделано заявление, что подпись и надпись на письме от 17.10.2008 г. фальсифицирована и не является реальной подписью и надписью Генерального директора ФГУП "ЦКБ ТМ" Полянского В.И. и, что предприятие настаивает на проведении независимой экспертизы, что не было учтено судом первой инстанции.

ИФНС России N 22 по г. Москве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает, что материалами дела подтверждается направление решения по жалобе заявителя, а также доказательства получения указанного решения.

УФНС России по г. Москве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку заявителем пропущен трехмесячный срок на обращение с заявлением в арбитражный суд, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, заявителем не представлено доказательств нарушения правил почтовой связи органом связи.

Представитель УФПС России по г. Москве в судебное заседание не явился. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В суде апелляционной инстанции представителем ФГУП "ЦКБ ТМ" заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заключения почерковедческой экспертизы Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз". Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 266, 268 АПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела экспертного заключения, поскольку заявитель не обосновал невозможность его представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него и являющимся уважительными, принимая во внимание, что судом первой инстанции предлагалось провести экспертизу либо подать заявление о фальсификации, однако заявитель счел возможным рассмотрение дела по имеющимся в деле доказательствам.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ в отсутствие УФПС России по г. Москве, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена в отношении Предприятия выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 20.06.2008 г. N 1056/70 (том 4 л.д. 23-94), рассмотрены возражения (том 4 л.д. 12-22) и материалы проверки с участием представителя налогоплательщика (протокол рассмотрения возражений от 17.07.2008 г. - том 3 л.д. 90), вынесено решение от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 45-150, том 2 л.д. 1-2), полученное представителем налогоплательщика 01.08.2008 г. (отметка на последнем листе решения - том 2 л.д. 2).

Предприятие, не согласившись с решением Инспекции от 30.07.2008 г. N 1361/125, обратилось в УФНС России по г. Москве (далее - Управление) в порядке установленном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации с апелляционной жалобой от 12.08.2008 г. (том 1 л.д. 37-41). Управление, рассмотрев апелляционную жалобу в порядке и сроки установленные статьями 139, 140 НК РФ, вынесло решение от 22.09.2008 г. N 34-25/089158 (том 1 л.д. 21-36), которым изменило решение Инспекции путем отмены в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 3 617 453 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, в остальной части решение оставило без изменения и утвердило на основании статьи 101.2 НК РФ, соответственно, решение от 30.07.2008 г. N 1361/125 вступило в силу с 23.09.2008 года.

Решение УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 22.09.2008 г. N 34-25/089158 направлено налогоплательщику заказным письмом с уведомлением о вручении 26 сентября 2008 года (реестр заказных писем и почтовая квитанция - том 4 л.д. 8-11) и по данным УФНС России по г. Москве фактически получено Предприятием 29 сентября 2008 года (уведомление о вручении почтового отправления - том 5 л.д. 24-25).

После вступления решения Инспекции от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности в силу налоговый орган на основании статьи 69, 70 НК РФ, статьи 101.3 НК РФ направил налогоплательщику требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 01.10.2008 г. N 11536/1, 11529 (том 5 л.д. 59-62), фактически полученные представителем Предприятия 6 октября 2008 года.

Налогоплательщик после получения указанных требований направил в Инспекцию письмо о разъяснении основания для взимания налога, учитывая оспаривание решения от 30.07.2008 г. N 1361/125 в апелляционном порядке и не получении решения УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе (том 3 л.д. 92), в ответ на которое Инспекция письмом от 17.10.2008 г. N 21-09/43352 (том 5 л.д. 57-58) сообщила о вступлении в силу решения по выездной проверке, на основании которого выставлены требования, в связи с утверждением его УФНС России по г. Москве на основании принятого по апелляционной жалобе решения от 22.09.2008 г. N 34-25/089158, с учетом частичного изменения решения налогового органа. К письму была приложена копия решения по апелляционной жалобе.

Указанное письмо от 17.10.2008 г. N 21-09/43352 было фактически получено налогоплательщиком 28 октября 2008 года, что подтверждается ссылкой на него в жалобе на имя начальника ИФНС России N 22 по г. Москве Паниной Е.В. (письмо от 26.12.2008 г. N 380-10116 - том 3 л.д. 94-96).

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции обоснованно исходил, что заявителем пропущен срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ на обжалование решения от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, без уважительных причин, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком заявлено письменное ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу заявления об обжаловании решения налогового органа в арбитражный суд (том 4 л.д. 2-3), в котором в качестве уважительных причин для пропуска срока указано на не получение решения Управления по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 101.2 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2006 г. N 137-ФЗ), решение о привлечении к ответственности или об отказе в привлечении к ответственности, принятое налоговым органом в порядке установленном статьей 101 НК РФ по результатам проведенной налоговой проверки (выездной или камеральной) может быть обжаловано налогоплательщиком до вступления его в силу (10 дней с даты принятия - пункт 9 статьи 101 НК РФ) путем подачи апелляционной жалобы, порядок направления, срок рассмотрения и принятие решения по которой определяется статьями 139 - 140 НК РФ.

Пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в законную силу (данная норма применяется к правоотношениям возникающим с 1 января 2009 года).

На основании статьи 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

Положением пункта 3 статьи 140 НК РФ установлено, что решение налогового органа по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения, о принятом решении в течении трех дней сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Согласно пункту 2 статьи 101.2 НК РФ, решение налогового органа о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности, вынесенное по результатам налоговой проверке, вступает в силу в случае подачи апелляционной жалобы с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом, то есть с даты принятия решения по апелляционной жалобе.

Исходя из анализа положений статей 101.2, 139, 140 НК РФ и статьи 198 АПК РФ следует, что срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ на обращение в арбитражный суд с обжалованием решения налогового органа по налоговой проверке, в случае его предварительного обжалования в апелляционном порядке (статья 101.2 НК РФ) в вышестоящий налоговый орган, должен исчисляться с момента истечения срока для рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящим налоговым органом (1 месяц с даты получения им апелляционной жалобы) вне зависимости от даты фактического получения от вышестоящего налогового органа решения по апелляционной жалобе.

Вывод суда о необходимости исчислять трехмесячный срок на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа по налоговой проверке при его первоначальном обжаловании в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган с момента истечения установленного статьей 140 НК РФ срока на рассмотрение такой жалобы вышестоящим налоговым органом, соответствует судебной арбитражной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 г. N 8815/07 и Постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 г. N 15592/08).

Как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение от 30.07.2008 г. N 1361/125 о привлечении к ответственности получено 1 августа 2008 года представителем налогоплательщика (том 2 л.д. 2), в установленный статьей 101.2 и пунктом 9 статьи 101 НК РФ 10 - дневный срок с даты получения налогоплательщик обжаловал решение путем подачи апелляционной жалобы в Управление через Инспекцию, которая получена 12 августа 2008 года (отметка на апелляционной жалобе о получении, том 1 л.д. 37-41), вышестоящий налоговый орган (УФНС России по г. Москве) в установленный статьей 140 НК РФ месячный срок рассмотрело апелляционную жалобу и решением от 22.09.2008 г. N 34-25/089158 (том 1 л.д. 21-36) частично изменило решение Инспекции от 30.07.2008 г. N 1361/125, утвердив его в оставшейся части, данное решение Управления по апелляционной жалобе также в порядке статьи 140 НК РФ было направлено по почте 26 сентября 2008 года по адресу местанахождения Предприятия (реестр отправки заказной корреспонденции и квитанция - том 4 л.д. 8-11), почтовая корреспонденция с решением по апелляционной жалобе была фактически получена 29 сентября 2008 года (уведомление о вручении почтового отправления - том 5 л.д. 24-25).

Кроме того, налоговый орган на основании статьи 101.3 НК РФ после вступления решения по выездной проверке в силу в связи с утверждением его в части УФНС России по г. Москве направил налогоплательщику требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 01.10.2008 г. N 11536/1, 11529 (том 5 л.д. 59-62), фактически полученные представителем Предприятия 6 октября 2008 года.

Также Инспекция письмом от 17.10.2008 г. N 21-09/43352 сообщила о принятии решения по апелляционной жалобе от 22.09.2008 г. N 34-25/089158 (том 5 л.д. 57-58), которое было фактически получено 28 октября 2008 года согласно жалобе налогоплательщика от 26.12.2008 г. N 380-10116 (том 3 л.д. 94-96).

Доводы заявителя о том, что подпись на письме от 17.10.2008 г. не является подписью генерального директора предприятия в связи с чем в суде первой инстанции заявлялось о проведении экспертизы, не принимаются судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

В протоколе судебного заседания от 12.04.2010 отражено, что на вопрос суда заявителю: в связи с заявлением об отсутствии подписания Полянским В.И. на письме от 17.10.2008 г. имеются ли какие-либо ходатайства или заявления, в том числе процессуального характера (фальсификации доказательств, назначении экспертизы), заявитель ответил, что не имеются, поддерживаем требованиям по имеющимся доказательствам (том 5 л.д.94).

В соответствии с частью 6 статьи 155 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио - и (или) видеозаписи судебного заседания.

Заявителем замечания на протокол судебного заседания не подавались.

Согласно статьи 161 АПК РФ, заявление о фальсификации доказательств подается в письменной форме.

Заявителем заявления о фальсификации доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции не подавалось.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции о получении заявителем письма от 17.10.2008 г. N 21-09/43382 свидетельствует его жалоба в адрес ИФНС России N 22 по г. Москве, в которой заявитель указывает на то, что 28.10.2008 г. в адрес ФГУП "ЦКБ ТМ" поступило письмо ИФНС России N 22 по г. Москве (исх. N 21-09/43382).

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что письмо от 17.10.2008 г. не является единственным доказательством, из которого заявитель должен был узнать о принятом УФНС России по г. Москве решении по апелляционной жалобе, поскольку решение Управления направлялось заявителю по почте (т.4 л.д.8-11, т.5 л.д.24-25).

Доказательств неполучения решения Управления либо нарушения правил услуг почтовой связи органом связи заявителем также не представлено.

ФГУП "Почта России" указало об отсутствии возможности подтвердить вручение почтовой корреспонденции по истечении одного года с момента отправки, в связи с истечением срока хранения документов (письменные пояснения от 11.03.2010 г. - том 5 л.д. 22-23).

После вступления решения по выездной проверке в силу в связи с утверждением его в части УФНС России по г. Москве, Инспекция направила налогоплательщику требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 01.10.2008 г. N 11536/1, 11529 (том 5 л.д. 59-62), полученные представителем Предприятия 6 октября 2008 года.

Таким образом, исходя из положений статей 101.2, 139, 140 НК РФ, Предприятие узнало о нарушении принятым в отношении него решением Инспекции от 30.07.2008 г. N 1361/125 его прав и законных интересов (часть 1 статьи 198 АПК РФ) с момента истечения срока установленного статьей 140 НК РФ на рассмотрение поданной в Управление апелляционной жалобы от 12.08.2008 г., то есть с 12 сентября 2008 года, трехмесячный срок на обращение с заявлением в арбитражный суд установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ истек 12 декабря 2008 года, заявление о признании недействительным решения Инспекции подано в Арбитражный суд г. Москвы 18 сентября 2009 года (том 1 л.д. 4), то есть за пределами трехмесячного срока установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ (просрочка составила более 9-ти месяцев).

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что независимо от обжалования решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган, заявитель был вправе обратиться в суд за защитой нарушенных прав и законных интересов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налогоплательщик получил решение от 30.07.2008 г. N 1361/125, которое нарушает его права и возлагает на него обязанности 01 августа 2008 года, при этом, воспользовавшись своим правом предоставленным статьей 101.2 НК РФ и статьями 137 - 139 НК РФ, до обращения в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения недействительным, обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

В спорный период (2008 год) положение об обязательном апелляционном обжаловании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения до обращения в суд, не действовало и Предприятие было вправе одновременно обратиться как в суд за защитой своего нарушенного права, так и обжаловать решение в Управление, а впоследствии не дожидаясь этого решения в арбитражный суд и соответственно оснований для получения ответа на апелляционную жалобу с целью обращения заявителя в арбитражный суд, не имелось.

Заявитель в суде апелляционной инстанции указывал на то, что решение Управление по апелляционной жалобе необходимо было для подачи мотивированного заявления.

Однако, предметом требования является решение ИФНС России N 22 по г. Москве, которое было получено заявителем и в соответствии со статьями 41, 49, 81 АПК РФ заявитель вправе в суде первой инстанции изменить предмет или основание иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, представить письменные объяснения и кроме того, заявлять ходатайства об истребовании доказательств, в случае невозможности их получения самостоятельно (статья 66 АПК РФ).

Суд первой инстанции также обоснованно исходил из того, что Управление в установленный пунктом 3 статьи 140 НК РФ срок (1 месяц с даты поступления апелляционной жалобы) вынесло решение по жалобе от 22.09.2008 г., которое направило налогоплательщику, при этом, по данным Управления решение по апелляционной жалобе было фактически получено 29 сентября 2008 года согласно возвращенного почтой уведомления о вручении почтового отправления (том 5 л.д. 24-25), следовательно, Управление полностью исполнило свои обязательства, в то время как Предприятие своевременно не предприняло действий по защите нарушенного, по его мнению права.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что заявителем пропущен срок на подачу заявления о признании недействительным решения налогового органа (более чем на 9 месяцев) и не приведено причин уважительности пропуска срока, является обоснованным.

Отсутствие причин для восстановления пропущенного срока установленного статьей 198 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявления.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ ФГУП "ЦКБ ТМ" подлежит возврату из Федерального бюджета государственная пошлина в размере 1 000 руб. как излишне уплаченная по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2010 по делу N А40-121990/09-107-969 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ФГУП "ЦКБ ТМ" из Федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько