Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N А40-117317/09-99-847

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 г. N 09АП-18075/2010

г. Москва

Дело N А40-117317/09-99-847

27.09.2010

N 09АП-18075/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.09.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.09.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2010

по делу N А40-117317/09-99-847, принятое судьей Г.А. Карповой,

по заявлению ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс"

к МИФНС России N 50 по г. Москве,

третье лицо - ООО "Средневолжская перестраховочная компания"

о признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Герус И.Н. по дов. N 05-12/34812 от 16.07.2010, Шишлова Л.Ю.по дов. N б/н от 16.08.2010,

от третьего лица - не явился, извещен;

в присутствии Бизеева Андрея Вадимовича паспорт серии 45 08 номер 541837 дата выдачи 08.06.2006, выдан ПВО ОВД Головинского района города Москвы.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Страховая компания "НИКА Плюс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 29.06.2009 N 112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение инспекции от 29.06.2009 N 112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления обществу единого социального налога в размере 1.000.161 руб., соответствующих пеней и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату данного налога, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Возражения по принятому решению в части удовлетворения требований у заинтересованного лица отсутствуют, в связи с чем, законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 123, ст. 156, ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных о месте и времени судебного заседания надлежащим образом.

Из материалов дела следует, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 12.03.2009 N 56 и принято решение от 29.06.2009 N 112 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 23.299.926 руб., обществу начислены пени в сумме 29.204.846 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 114931.615 руб., пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно их доходов налогоплательщиков.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которое письмом от 20.08.2009 N 21-19/086834 оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в 2006-2007 неправомерно приняты в уменьшение налогооблагаемой базы документально не подтвержденные и экономически не оправданные затраты в виде страхового возмещения по договорам страхования от несчастных случаев и болезней физическим лицам.

Материалами дела установлено, что на основании заявлений обществом заключались с физическими лицами договоры страхования от несчастных случаев и болезней (страховые полисы серии НСБ-05-08, НСБ-05-09) на условиях Правил страхования от несчастных случаев и болезней от 21.03.2005. Страховым событием по данным договорам являлось установление наличия у застрахованного лица определенной болезни, предусмотренной разделом 4 пункта 3.2.12 Правил страхования.

Согласно договору от 01.10.2003 N 01/10-ХД-03 Общественная организация "Союз журналистов Москвы" оказывала медицинские услуги лицам, в отношении которых заявителем заключены договоры добровольного медицинского страхования.

Обществом 26.12.2005 заключен договор добровольного медицинского страхования N Ю-63/05-М/2000 с ООО "Фирма Надежда", предметом которого являлось добровольное медицинское страхование физических лиц - работников ООО "Фирма Надежда". Страхование производится за счет средств страхователя в пользу застрахованных (т.50 л.д.65-73).

В приложении N 2 к указанному договору определено, что обслуживание застрахованных лиц осуществляется в городской поликлинике N 38 КЗ г. Москвы (ул. Верхняя Красносельская, д. 21).

Период страхования с 01.01.2006 по 31.12. 2006.

Страховщик обязан оформить и выдать застрахованным лицам страховые медицинские полисы (пункты 5.1, 5.1.2. договора).

Аналогичный договор заключен 24.11.2006 N Ю-116/06-М, период страхования с 01.01.2007 по 31.12.2007 (т.50 л.д.91-96).

Понятия договора добровольного медицинского страхования и договора страхования от несчастных случаев и болезней законодательно разделяются. Так, согласно статье 4 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", объектами личного страхования могут быть имущественные интересы, связанные, в том числе с причинением вреда жизни, здоровью граждан, оказанием им медицинских услуг (страхование от несчастных случаев и болезней, медицинское страхование).

В свою очередь медицинское страхование, согласно Закону Российской Федерации от 28.06.1991 N 1499-1 "О медицинском страховании граждан в Российской Федерации" (статья 1) подразделяется на обязательное и добровольное.

Обследование всех застрахованных 2.500 человек осуществлялось одним сотрудником медицинского учреждения Общественной организации "Союз журналистов Москвы" - начальником медицинского отдела К.С. Гаспарян. По результатам обследования физическому лицу выдавались справки за подписью К.С. Гаспарян.

При наступлении страхового случая страхователи представляли заявителю страховой полис, заявление на получение страхового обеспечения и справку из медицинского учреждения Общественной организации "Союз журналистов Москвы" о выявленном заболевании, выданную К.С. Гаспарян. На основании данных документов заявителем составлялся страховой акт, и впоследствии выплачивалось застрахованным лицам страховое возмещение. Причем страховое возмещение по заявлениям страхователей выплачивалось обществом только в рассрочку наличными денежными средствами через кассу или перечислялось на расчетные счета физических лиц, открытые в ООО КБ "Преодоление".

Как следует из выписки по расчетному счету N 40702810300000001497, открытому в ООО КБ "Преодоление", ежемесячно по спискам обществом перечислялись денежные средства в виде страховых выплат по полисам страхования от несчастных случаев и болезней на сводный счет по учету средств физических лиц по операциям с использованием банковских карт с указанием основания платежа "страховые случаи".

Сумма перечисленных денежных средств в 2006 составила 291.977180 руб., в 2007 - 24.555.720 руб. Указанные суммы учтены обществом в бухгалтерском учете на счете 22.6 "Выплаты по договорам страхования от несчастных случаев и болезней" и отражены в составе расходов по строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 и 2007 соответственно.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Следовательно, документы, подтверждающие расходы, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1).

Недостоверность сведений, содержащихся в документах, представленных в обоснование расходов, свидетельствует о недостоверности самих документов, и такие документы не могут подтверждать факт и размер расходов, учтенных при исчислении налога на прибыль.

В порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией допрошены физические лица, указанные в представленных документах в качестве страхователей по вопросу заключения договоров страхования от несчастных случаев и болезней.

Из протоколов допросов следует, что все допрошенные свидетели не заключали и не подписывали с обществом договоры страхования от несчастных случаев и болезней, не вносили страховые взносы, не получали страховых выплат от общества, не обращались за медицинской помощью в медицинский центр Общественной организации "Союз журналистов Москвы" (т.12 л.д.1-81).

Аналогичные показания дали допрошенные судом первой инстанции по ходатайству налогового органа в качестве свидетелей Астахов О.В., Казаков Н.Ю., Ласточкина Л.В (протокол судебного заседания от 08.02.2010, т.30 л.д.107-110, протокол судебного заседания от 16.03.2010 т.50 л.д.53-54).

Так, свидетель Астахов О.В. показал, что он работал грузчиком в ООО "Фирма "Надежда", общество ему знакомо, однако договор страхования с заявителем он не заключал, с правилами страхования не знаком, взносы не уплачивал, страховые выплаты не получал, с заявлением о выплате страховых выплат не обращался. Общественная организация "Союз журналистов Москвы" свидетелю не знакома, никогда туда не обращался. В связи с предъявленной Астахову О.В. на обозрение копией справки Общественной организации "Союз журналистов Москвы" с предварительным диагнозом "воспалительные заболевания челюстей" (т.30 л.д.62) свидетель сообщил, что таким заболеванием никогда не болел. Получал карточку добровольного медицинского страхования, документы для карточки не представлял. Счет был открыт в банке "Преодоление", других источников дохода не имел.

Из показаний свидетеля Казакова Н.Ю., работавшего в 2006-2007 в ООО "Фирма "Надежда", следует, что общество ему знакомо, договор, возможно, заключал, на работе менеджер что-то приносил, а свидетель подписывал какие-то два документа, но точно не помнит. Страховые взносы не уплачивал, страховые выплаты не получал, с заявлением о выплате страховых выплат не обращался. Общественная организация "Союз журналистов Москвы" свидетелю не знакома, никогда туда не обращался. На работе выдали пластиковую карточку добровольного медицинского страхования. Также свидетель пояснил, что получал какие-то деньги на карточку от заявителя, но за что, не знает. Счет был открыт в банке "Преодоление", других источников дохода не имел. Обозрев предъявленную свидетелю копию полиса страхования (т.30 л.д.63), свидетель показал, что подпись не похожа на его подпись.

Из показаний свидетеля Ласточкиной Л.В., работавшей в 2006-2008 кладовщиком в ООО "Фирма "Надежда", следует, что общество ей знакомо, поскольку работодатель заключил с этой организаций какой-то договор. Получала от данной организации пластиковую карточку добровольного медицинского страхования, по которой в случае необходимости можно обращаться в поликлинику N 38. Все оплатил работодатель, сама свидетель никаких взносов не платила. Счет был открыт в банке "Преодоление". Договор страхования с заявителем свидетель не заключала и не обращалась в эту организацию с какими-либо заявлениями, страховые взносы не уплачивала и какие-либо суммы от данной организации не получала. По предъявленным Ласточкиной Л.В. на обозрение трем комплектам копий документов - страховому полису/договору страхования от несчастных случаев и болезней от 08.08.2005 N НСБ-05-08-0343, анкете заявителя, заявлению о выплате страховой выплаты в рассрочку, квитанции на получение страхового взноса (т.50 л.д.1, 3, 4, 5, 8 10, 11, 13, 14), свидетель показала, что подпись на них ей не принадлежит, подобные документы она не подписывала. На предъявленные свидетелю копии справок об обращении за медицинской помощью в Общественную организацию "Союз журналистов Москвы" от 20.12.2005 с диагнозом "вазомоторный ринит" (т.50 л.д.7, 12, 17), она пояснила, что Организация "Союз журналистов Москвы" ей не знакома, за медицинской помощью туда не обращалась.

По ходатайству заявителя судом первой инстанции были также допрошены свидетели Балашов С.А., Сухов Е.А., Уткин А.А., Муковнин В.А., Барашенков А.В., которые работали и в настоящее время работают в ООО "Фирма "Надежда". Эти свидетели показали, что общество им знакомо, получали от указанной организации карточку добровольного медицинского страхования, договор страхования жизни и здоровья с заявителем заключали, страховой взнос уплачивали, заявление на выплату возмещения подписывали.

В Общественную организацию "Союз журналистов Москвы" не обращались, а обращались в медпункт на работе. Врачом был мужчина, возможно терапевт (свидетель Сухов Е.А.), принимали различные специалисты по четвергам (Муковнин В.А), несколько врачей ООО "Фирма Надежда", а по определенным дням еще специалисты (Барашенков А.В.)

Получали выплаты от заявителя путем перечисления на банковскую карточку. Свидетели Сухов Е.А и Муковнин В.А. добавили, что о том, что выплаты поступали именно от заявителя, они узнали из получаемых от банка "Преодоление" SMS-сообщений.

Между тем, в показаниях свидетелей Балашова С.А., Сухова Е.А., Уткина А.А., Муковнина В.А., Барашенкова А.В. имеются противоречия относительно взаимоотношений с обществом по заключению договора страхования от несчастных случаев и болезней. Все эти свидетели указали, что в Общественную организацию "Союз журналистов Москвы" не обращались, однако, справки из указанного медицинского учреждения представлены обществом в материалы дела как документы, подтверждающие факты обращения страхователей за медицинской помощью и, соответственно, наступление страхового случая. Все представленные заявителем справки подписаны одним лицом - Гаспарян К.С., которая показала, что она лично производила предварительное медицинское обследование всех застрахованных и подписывала справки об обращении за медицинской помощью (протоколы допроса от 04.12.2008, 17.02.2009, т.8. л.д.18-24). Также все свидетели пояснили, что им была выдана карточка добровольного медицинского страхования ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс".

Судом первой инстанции правильно указано на то, что карточка добровольного медицинского страхования, упомянутая свидетелями, выдана ООО "Фирма Надежа" в рамках заключенных с заявителем договоров добровольного медицинского страхования и не имеет отношения к спорному виду страхования. При этом ни один из свидетелей не подтвердил факт заключения с заявителем договора страхования от несчастных случаев и болезней.

Свидетели Астахов О.В. и Уткин А.А. указали, что медицинское обслуживание осуществлялось "на Красносельской". При этом в приложении N 2 к договору добровольного медицинского страхования определено, что обслуживание застрахованных лиц осуществляется в городской поликлинике N 38 КЗ г. Москвы (ул. Верхняя Красносельская, д. 21). Следовательно, показания свидетелей подтверждают заключение физическими лицами с заявителем лишь договоров добровольного медицинского страхования через организацию-работодателя - ООО "Фирма Надежда".

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что показания свидетелей Балашова С.А., Сухова Е.А., Уткина А.А., Муковнина В.А., Барашенкова А.В. касаются договоров добровольного медицинского страхования, а не договоров страхования от несчастных случаев и болезней. Тем самым показания указанных свидетелей подтверждают позицию налогового органа о не заключении данными лицами с заявителем договоров страхования от несчастных случаев и болезней.

Кроме того, свидетели Сухов Е.А. и Муковнин В.А. показали, что из SMS-сообщений ООО КБ "Преодоление" узнавали, что деньги поступали на их счета от заявителя.

По ходатайству налогового органа судом первой инстанции направлен запрос в порядке статьи 66 АПК РФ в ООО КБ "Преодоление" об истребовании информации о подаче Е.А. Суховым и В.А. Муковниным заявлений на подключение услуги "SMS-банкинг", а также о том, содержат ли направляемые клиентам SMS-сообщения информацию о том, кем вносятся денежные средства на банковские карты.

В ответ на запрос ООО КБ "Преодоление" сообщило, что Е.А. Суховым и В.А. Муковниным не подавались заявления на подключение услуги "SMS-банкинг", услуга "SMS-банкинг" указанным лицам не оказывалась. Также банк указал, что SMS-сообщения не могут содержать информацию о том, кем вносятся денежные средства на банковские карты.

Таким образом, опровергаются сведения, сообщенные свидетелями суду первой инстанции, что свидетельствует о недостоверности показаний свидетелей со стороны общества.

Ссылка заявителя на то, что в ходе проверки не были допрошены все 2.500 физических лиц, заключавших договоры добровольного медицинского страхования, несостоятельна, поскольку допрос всех этих лиц не является необходимым.

Инспекцией допрошено около 80 свидетелей, давших аналогичные показания, которые подтверждены и показаниями свидетелей, допрошенных судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что при предъявлении страхователями договоров страхования, заявлений на получение страховых обеспечений, медицинских справок об оказании медицинских услуг у него как у страховщика возникла обязанность произвести страховую выплату страхователю (физическому лицу) на основании статьи 9 Закона Российской Федерации N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Данные доводы заявителя отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Пунктом 1 статьи 2 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" страхование определено как отношения по защите интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных страховых случаев за счет денежных фондов, формируемых страховщиками из уплаченных страховых премий (страховых взносов), а также за счет иных средств страховщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 934 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенного возраста или наступления иного предусмотренного договором события (страхового случая).

Таким образом, страховщик осуществляет защиту интересов страхователей при наступлении страхового случая за счет страховых взносов, подлежащих уплате последними, так как одним из важнейших принципов страхования является принцип возмездности.

Согласно пункту 1 статьи 957 Гражданского кодекса Российской Федерации договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в силу в момент уплаты страховой премии или первого ее взноса.

Правоотношения сторон основаны на договоре страхования, в котором праву страхователя на получение страховой выплаты предшествует и корреспондирует обязанность последнего по уплате страховых взносов (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2009 N ВАС-7541/09).

По условиям договоров страхования от несчастных случаев и болезней, страховая премия подлежала уплате страхователями в кассу страховщика единовременно до определенной даты (в представленных договорах страхования указаны разные даты уплаты страховой премии).

В пункте 7.14 Правил страхования от несчастных случаев и болезней определено, что договор страхования вступает в силу с момента уплаты страховщиком страховой премии или первого ее взноса (т.2 л.д.16).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Письмом Федеральной службы по надзору за страховой деятельностью от 17.03.1994 N 03/2-12 и письмом Минфина России от 23.02.1994 N 16-37 в качестве документа строгой отчетности, который может использоваться страховыми организациями при расчетах с населением для учета наличных денежных средств, утверждена квитанция на получение страхового взноса "форма А-7", которая выписывается в двух экземплярах: первый выдается страхователю, второй сдается агентом в бухгалтерию страховщика. Квитанция является бланком строгой отчетности.

При проведении выездной налоговой проверки заявителем не представлены квитанции формы А-7, следовательно, отсутствуют доказательства, подтверждающие уплату страхователями страховых взносов.

Допрошенные физические лица, которые значатся застрахованными, также показали, что никаких страховых взносов заявителю не уплачивали. Следовательно, договоры страхования не могут быть признаны вступившими в силу, и, соответственно, обязательства страховщика по выплате страхового возмещения не распространялись на произошедшие страховые случаи, что свидетельствует о неправомерности произведенных обществом выплат страхового возмещения страхователям, расходы по которым отнесены на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль. Произведенные обществом выплаты физическим лицам не могут быть признаны страховыми выплатами.

Представленными инспекцией доказательствами подтверждено, что общество наряду с иными лицами создало и использовало схему взаимодействия, направленную на уход от уплаты налогов путем заключения договоров страхования от несчастных случаев и болезней с физическими лицами, при которой работникам ряда организаций выплачивалась заработная плата под видом страхового возмещения.

Так, обществом заключены договоры страхования имущества с ООО "Фирма Надежда" (генеральный договор страхования имущества от 01.12.2005 N 15-11/05-ИМС), ООО "ТК "Логос Л" (генеральный договор страхования грузов от 23.04.2004 N 2004CR-03), ЗАО "Рябинка" (договоры (полисы) страхования имущества от 18.01.2006 N 01-01/06-ИМ/03), страховые взносы по которым поступали ежемесячно на расчетный счет общества в размере, достаточном для проведения страховых выплат физическим лицам по договорам страхования от несчастных случаев и болезней.

По условиям генерального договора страхования имущества между обществом и ООО "Фирма Надежда" от 01.12.2005 N 15-11/05-ИМС общество (страховщик) возмещает ООО "Фирма Надежда" ущерб, понесенный им в результате утраты (гибели), недостачи, или повреждения имущества, определенного в каждом конкретном договоре (полисе) страхования в период действия последнего. По договору (полису) страхования застрахованным является движимое имущество, находящееся на складах и иных открытых площадках. Страхователь обязуется заключать со страховщиком конкретные договоры (полисы) страхования имущества находящиеся на складах и иных открытых площадках.

Общая сумма страховой премии по полисам страхования имущества, перечисленная обществу ООО "Фирма Надежда", составила в 2006 189.875.977 руб., в 2007 - 29.061.196 руб.

По условиям генерального договора страхования грузов от 23.04.2004 N 2004CR-03 между обществом и ООО "ТК "Логос Л", страховщик (общество) предоставляет страховую защиту на случай ущерба, причиненного имущественным интересам страхователя или иного лица, в пользу которого заключен договор при наступлении страхового случая.

Между ООО "ТК "Логос Л" (экспедитор) и ООО "Фирма Надежда" (клиент) заключен договор транспортно-экспедиционного обслуживания от 01.01.2003 N 2-03. Предметом данного договора являлось транспортно-экспедиционное обслуживание клиента экспедитором с целью доставки (перевозки) грузов по заявкам клиента. В дополнительном соглашении N 7 к указанному договору определено, что экспедитор обязан страховать груз в страховой компании за счет клиента и в пользу клиента. Клиент обязуется своевременно возместить экспедитору понесенные им денежные расходы по организации страхования грузов.

В 2006 действовал договор транспортно-экспедиционного обслуживания по перевозке грузов от 09.01.2006 N 20/05-Н/06, в 2007 - от 15.01.2007 N 11/05-Н/07.

Общая сумма расходов ООО "ТК "Логос Л" по уплате ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" страховых премий по договорам страхования грузов составила 134.177.990 руб. Указанная сумма была полностью возмещена ООО "Фирма Надежда" ООО "ТК "Логос-Л". Следовательно, фактически денежные средства, поступавшие обществу от ООО "ТК "Логос Л" в виде страховых премий по договорам страхования грузов, поступали от ООО "Фирма Надежда".

По договорам страхования имущества, заключенным обществом с ЗАО "Рябинка", общий размер поступившей страховой премии составил 8.600.000 руб. (5.160.000 руб. - 2006, 3.440.000 руб. - 2007).

В период действия указанных договоров не наступило ни одного страхового случая и общество не выплатило указанным организациям страховое возмещение.

За период с 17.01.2006 по 19.01.2006 ЗАО "Рябинка", ООО "ТК "Логос Л", ООО "Фирма Надежда" перечислили обществу страховые взносы на общую сумму 26.039.075 руб., из которых 23.827.520 руб. направлены обществом на страховые выплаты застрахованным по полисам страхования от несчастных случаев и болезней (т.5 л.д.80).

При этом страховые выплаты перечислялись в данном случае 18.01.2006 и 20.01.2006, то есть на следующий день после получения денежных средств от организаций-работодателей физических лиц.

За период с 15.02.2006 по 17.02.2006 ООО "ТК "Логос Л", ЗАО "Рябинка", ООО "Фирма Надежда" перечислили обществу страховую премию в размере 26.744.368 руб., из которых 24.206.950 руб. направлены обществом на страховые выплаты застрахованным по полисам страхования от несчастных случаев и болезней (т.5 л.д.83-84).

В данном случае также страховые выплаты перечислены на следующий день и через 3 дня соответственно после получения денежных средств от организаций-работодателей физических лиц (16.02.2006 и 21.02.2006).

При анализе полученных от ООО КБ "Преодоление" документов установлено, что на основании внутренних распорядительных документов ООО КБ "Преодоление" для учета операций клиентов банка - физических лиц был открыт внутренний счет.

С данного счета банк перечислял денежные средства на пластиковые карты страхователей, на основании представленных обществом реестров на перечисление страховых выплат по договорам страхования от несчастных случаев и болезней, в которых содержатся, в частности, номера карточек и номера лицевых счетов страхователей, а также суммы выплат. Выплаты денежных средств физическим лицам производились ежемесячно, приблизительно в один и тот же день.

Из анализа реестров к платежным поручениям следует, что физические лица, поименованные в реестрах (списках) на перечисление страховых выплат по договорам страхования от несчастных случаев и болезней, являются сотрудниками ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка", ЗАО "МПБК "Очаково" (т.13 л.д.1-131).

Согласно сведениям о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в проверяемом периоде средняя заработная плата одного работника, выплачиваемая ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка", ЗАО "МПБК "Очаково", была значительно меньше среднестатистической заработной платы в г. Москве, рассчитываемой Мосгорстатом по данному виду экономической деятельности.

Допрошенные в качестве свидетелей сотрудники ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка", ЗАО "МПБК "Очаково", получавшие страховые выплаты от общества, показали, что с ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" договоров страхования от несчастных случаев и болезней не заключали, страховых выплат не получали, за медицинской помощью в медицинский отдел ОО "Союз журналистов Москвы" не обращались.

Также в ходе допросов установлено, что у всех свидетелей были открыты счета с использованием пластиковых карт в ООО КБ "Преодоление", на которые перечислялись денежные средства, рассматриваемые ими в качестве заработной платы. Иных источников доходов в период 2005-2007 свидетели не имели.

При этом сумма дохода по коду 2000 (вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей) справок формы 2-НДФЛ в совокупности с общей суммой страховых выплат, полученных от ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" по договорам страхования от несчастных случаев и болезней, составляет примерно тот размер вознаграждения, который указывался свидетелями в качестве заработной платы по месту работы.

Так, свидетель Канаева А.В., работающая в ЗАО МПБК "Очаково" в должности лаборанта, показала, что ее заработная плата в 2005-2007 составляла около 15.000 руб. и перечислялась на карточный счет в ООО КБ "Преодоление" (т.12 л.д.45-48). Сумма ежемесячного дохода, отраженная ЗАО МПБК "Очаково" в справке 2-НДФЛ за 2006 в отношении Канаевой А.В., составила 10.361,80 руб. (с учетом удержанного НДФЛ), а сумма ежемесячно зачисляемой на этот же карточный счет страховой выплаты - 5.650 руб.

Аналогичное соответствие установлено налоговым органом в ходе проверки при анализе размеров заработной платы и страховых выплат по остальным опрошенным свидетелям.

Кроме того, установлено, что даты ежемесячного перечисления страховых выплат на карточные счета сотрудников ЗАО "МПБК "Очаково", ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка" совпадают с датами выплаты заработной платы в указанных организациях.

Таким образом, перечисляемые ежемесячно денежные средства в виде страховых взносов по договорам страхования от ООО "Фирма Надежда" и ЗАО "Рябинка" на расчетный счет общества на следующий день или через день зачислялись на карточные счета сотрудников ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка", "МПБК "Очаково" в качестве заработной платы.

Заявитель, указывая на неправомерность вышеизложенного довода налогового органа, ссылается на то, что средства, перечисленные в рамках поименованных договоров страхования, включены в состав налоговой базы по налогу на прибыль, что, по мнению общества, свидетельствует о необоснованности позиции налогового органа.

Однако факт включения в налоговую базу по налогу на прибыль, полученных страховых взносов не влияет на установленные налоговым органом и документально подтвержденные обстоятельства, а именно на зависимость выплаты страхового возмещения страхователям - физическим лицам от поступивших страховых взносов от указанных организаций.

Действительным экономическим смыслом действий указанных организаций являлось: для общества - уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму страховых выплат страхователям - физическим лицам; для ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка" и ЗАО МПБК "Очаково" - неуплата единого социального налога, поскольку суммы страхового возмещения не являлись объектом налогообложения данным налогом согласно статье 236 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекцией также была допрошена в качестве свидетеля Кузнецова Е.Ю., являвшаяся в проверяемый период начальником управления личного страхования общества, которая показала, что непосредственным привлечением страхователей занимались, возможно, учредители заявителя (протокол допроса от 15.05.2009 N 106, т.12 л.д.88-89).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО "МПБК "Очаково" является единственным учредителем ООО "Фирма Надежда", а также учредителем ООО КБ "Преодоление". ООО КБ "Преодоление", в свою очередь, является одним из акционеров ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс".

Кочетов В.Б. является руководителем, главным бухгалтером ООО "Фирма Надежда" и учредителем ЗАО "Рябинка". Таким образом, указанные организации являются взаимозависимыми.

Кроме того, ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" и ООО "ТК "Логос Л" имеют общего учредителя - ООО "Кенвист" (т.10).

Расчетные счета ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс", ООО "Фирма Надежда", ЗАО "Рябинка", ЗАО МПБК "Очаково" и ООО "ТК "Логос Л" открыты в одном банке - ООО КБ "Преодоление".

МИФНС России N 48 по г. Москве принято решение от 30.12.2009 N 368/24-15/203 о привлечении ООО "Фирма Надежда" к ответственности за совершение налогового правонарушения. Основным нарушением, установленным налоговым органом, явилось применение ООО "Фирма Надежда" "зарплатной схемы", направленной на уклонение от уплаты единого социального налога и страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации путем перечисления части заработной платы в пользу работников ООО "Фирма Надежда" под видом страховых возмещений по договорам страхования от несчастных случаев и болезней, заключенных с ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс".

В ходе проверки МИФНС России N 48 по г. Москве допрошены сотрудники ООО "Фирма Надежда", получавшие от заявителя страховое возмещение, которые также показали, что с ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" договоров страхования от несчастных случаев и болезней не заключали, страховых взносов не уплачивали, страховых выплат от ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" не получали, за медицинской помощью в медицинский отдел ОО "Союз журналистов Москвы" не обращались (т.9 л.д.1-95, т.11 л.д.1-149).

Представленные налоговым органом протоколы допросов свидетелей являются относимыми, достоверными и допустимыми доказательствами по делу наряду с другими доказательствами, свидетельствующими о документальной неподтвержденности расходов. При этом, выводы налогового органа о документальной неподтвержденности расходов заявителя не основаны только на свидетельских показаниях, а основаны на оценке представленных обществом документов в совокупности.

Так, по договору от 01.10.2003 N 01/10-ХД-03, заключенному обществом с Общественной организацией "Союз журналистов Москвы" на предоставление лечебно-профилактической помощи, указанная организация обязана выдавать застрахованным необходимую медицинскую документацию, связанную с выявленным у застрахованного заболеванием (листок временной нетрудоспособности, выписной эпикриз, справки, рецепты) в соответствии с действующим законодательством (т.2. л.д.95).

Таким образом, основанием для осуществления страховщиком страховой выплаты по договорам страхования от несчастных случаев и болезней должны являться документы установленного образца, подтверждающие окончательный диагноз.

Приказом Минздрава СССР от 04.10.1980 N 1030 (с изменениями и дополнениями) "Об утверждении форм первичной медицинской документации учреждений здравоохранения" утвержден перечень и образцы форм первичной медицинской документации, используемой в учреждениях здравоохранения. Документом, подтверждающим факт обращения физических лиц в медицинское учреждение, является справка, составленная по форме N 027/у "Выписка из медицинской карты амбулаторного (стационарного) больного", которая содержит информацию о полном диагнозе больного, о диагностических исследованиях и проведенном лечении.

Также документом, удостоверяющим временную нетрудоспособность и подтверждающим временное освобождение от работы (учебы), является листок нетрудоспособности, выдаваемый гражданам при заболеваниях (пункт 1.1 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан, утвержденной Приказом от Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации 19.10.1994 N 206 и Постановлением Фонда социального страхования Российской Федерации от 19.10.1994 N 21).

Ссылки заявителя на правовую природу листка нетрудоспособности и на порядок оказания скорой медицинской помощи не опровергают доводы налогового органа о необходимом составе медицинских документов, подтверждающих наступление страхового случая.

Приведенные заявителем доводы фактически противоречат вышеуказанным условиям договора от 01.10.2003 N 01/10-ХД-03, заключенного с медицинским учреждением.

Представленные заявителем справки об обращении за медицинской помощью, выданные Общественной Организацией "Союз журналистов Москвы" не соответствуют требованиям, предъявляемым к первичной учетной документации, используемой в учреждениях здравоохранения; указанный в справках диагноз является лишь предварительным, который не может являться окончательным диагнозом без проведения специального медицинского обследования (анализов, рентгенологического исследования и т.д.).

Указанный факт подтвержден и подписавшей указанные справки Гаспарян К.С., которая показала, что целью медицинского осмотра являлось лишь установление предварительного диагноза на основании жалоб и осмотра застрахованных, требующего в дальнейшем установления окончательного диагноза путем проведения обследования у специалистов узкого профиля, а также лабораторных исследований.

Согласно показаниям Гаспарян К.С. медицинские карточки (амбулаторные карты) в медицинском отделе отсутствуют, так как они были переданы доверенному лицу ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" на основании актов приема-передачи от 31.01.2006 и 10.05.2007 (протоколы допроса свидетеля от 04.12.2008, от 16.02.2009, т.8 л.д.18-24).

Несмотря на данное обстоятельство, документы, предусмотренные законодательством, и подтверждающие установление окончательного диагноза, обществом не представлены.

Является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные обществом справки с указанием предварительного диагноза не могут служить основанием для выплаты страхового возмещения, так как факт наступления страховых случаев в виде установления у застрахованных лиц определенных болезней документально не подтвержден. Следовательно, у заявителя отсутствовали основания для выплаты страхового возмещения.

При этом большинство диагностируемых заболеваний, вероятнее всего, наступали гораздо раньше, чем якобы заключались договоры страхования, так как являются хроническими (камни в почках, полиартроз, язва желудка и так далее).

Как указывает заявитель, проведение медицинского освидетельствования является правом, а не обязанностью страховщика, в связи с чем, договоры страхования заключались без предварительного медицинского освидетельствования потенциальных страхователей.

Действительно, согласно пункту 2 статьи 945 Гражданского кодекса Российской Федерации при заключении договора личного страхования страховщик вправе провести обследование страхуемого лица для оценки фактического состояния здоровья.

Однако данное право дополнено обязанностью, установленной статьей 9 Закона Российской Федерации N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации", согласно которой событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления.

Таким образом, страховая организация вправе и обязана провести обследование страхуемого лица для оценки фактического состояния здоровья.

Допрошенные в ходе проверки в качестве свидетелей Камалов М.Р. (в проверяемом периоде генеральный директор общества) и Кузнецова Е.Ю. (начальник управления личного страхования) показали, что медицинского обследования физических лиц перед принятием их на страхование не производилось.

Кроме того, Кузнецова Е.Ю., имеющая квалификацию врача-педиатра и анестезиолога-реаниматолога, пояснила, что для однозначного установления наступления ряда болезней у физических лиц, в частности: камни в почках, полиартроз, вирусное заболевание, язва желудка необходимо заключение узких специалистов, проведение комплексного исследования, сдача анализов. Вероятность наступления ряда диагностированных в справках об обращении за медицинской помощью болезней свидетель оценивает как 99,9% (т.11 л.д.88-92).

Таким образом, предполагаемое событие, на случай наступления которого, проводилось страхование, не является таковым по причине отсутствия вероятности и случайности наступления страховых событий (заболеваний).

Из этого следует, что отсутствует документальное подтверждение для квалификации произведенных обществом по договорам страхования от несчастных случаев и болезней выплат как страховых. Следовательно, расходы в виде страховых выплат в рамках названных договоров страхования не соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ в части документального подтверждения и экономической обоснованности.

Судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство налогового органа о проведении почерковедческой экспертизы принадлежности подписей, выполненных на первичных документах (заявлениях на страхование, страховых полисах/договорах страхования, квитанций по форме А-7, заявлений о выплате страхового возмещения в рассрочку) физических лиц, а именно В.Е. Борисовой, Н.Ю Казакова, О.А. Куликова, М.В. Руденченко.

В отношении данных физических лиц обществом были также представлены копии документов, нетождественных между собой по почерку, суммам, и иным визуальными признакам.

Для проведения почерковедческой экспертизы суд первой инстанции предложил обществу представить оригиналы первичных документов в отношении указанных физических лиц (протокол судебного заседания от 23.03.2010). Однако провести почерковедческую экспертизу по оригиналам первичных документов не представилось возможным вследствие того, что оригиналы документов заявителем не представлены.

По ходатайству инспекции судом первой инстанции была назначена и проведена почерковедческая экспертиза по копиям документов.

Согласно заключению судебной почерковедческой экспертизы от 21.05.2010 N 260-184-10, проведенной ЗАО "Центр независимых экспертиз" подписи, исполненные от имени ряда страхователей (В.Е. Борисовой, Н.Ю Казакова, О.А. Куликова, М.В. Руденченко.) в комплектах документах N 1 и N 2, (представленных заявителем 05.02.2010 и 05.03.2010) выполнены не указанными физическими лицами, а иными лицами (т.53 л.д.4-84).

При исследовании подписей, исполненных от имени В.Е. Борисовой, Н.Ю Казакова, О.А. Куликова, М.В. Руденченко, изображения которых расположены в представленных эксперту копиях документов, помимо вышеуказанных расхождений общих и частных признаков со всеми предоставленными в распоряжение эксперта образцами подписей, экспертом, тем не менее, были установлены и совпадающие общие признаки, которые, как указано экспертом, не влияют на вывод и объясняются либо частичным типовым сходством письменно - двигательных навыков исполнителей либо подражанием, либо тем, что в распоряжении исполнителя имелись образцы подписей, а также о предварительной подготовке исполнителей к воспроизведению подписей.

Заявитель просил суд первой инстанции исключить из материалов дела документы, касающиеся страхования от несчастных случаев и болезней, представленные им 05.03.2010, а также документы, касающиеся страхования от несчастных случаев и болезней, представленные инспекцией, из числа доказательств по делу, ссылаясь на то, что оригиналы документов, копии которых представлены налоговым органом, у заявителя отсутствуют; заявитель не знает, каким образом у него появились копии документов, представленные им в материалы дела 05.03.2010; инспекция заблаговременно знала о том, какие именно документы будут представлены заявителем в суд 05.03.2010, так как налоговый орган не мог за 3 рабочих дня проанализировать 2.00 документов и подготовить письменные пояснения на 72 листах.

Суд первой инстанции не нашел предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации оснований для исключения относимых и допустимых документов из числа доказательств по делу.

Как указал заявитель, у него отсутствуют оригиналы документов, представленных налоговым органом. При этом генеральный директор общества сообщила суду первой инстанции о том, что не располагает информацией, какие документы были представлены обществом при проведении выездной налоговой проверки по причине того, что в тот период она не являлась генеральным директором.

Вместе с тем, факт представления в налоговый орган документов на 10.479 листах, в том числе копий спорных документов подтверждается письмами общества от 29.12.2008 N 398 и от 15.01.2009 N 04.

В силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете" на организации возложена обязанность хранить первичные учетные документы не менее пяти лет.

Как следует из пункта 3 статьи 17 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ответственность за организацию хранения учетных документов несет руководитель организации.

Действительно, за непродолжительный период времени у общества сменилось несколько генеральных директоров (М.Р. Камалов, Г.В. Думбрава, А.С. Осипова, И.А. Колесникова) и главных бухгалтеров (Т.Е. Буйлова, О.А. Дадькова, Е.Б. Абасс, Г.В. Думбрава, Гитлиц), однако, указанное обстоятельство не освобождает общество от обязанности обеспечения условий для хранения первичных документов.

Комплект копий документов, представленный обществом 05.03.2010 заверен генеральным директором.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан вывод о том, что заявителем были изготовлены различные оригиналов первичных учетных документов, с которых затем были сняты копии.

Возможность указанных действий заявителя согласуется с выводами налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий и схемы по выплате заработной платы сотрудникам ООО "Фирма Надежда", МПБК "Очаково" и ЗАО "Рябинка".

Кроме того, решением инспекции от 03.04.2006 N 169 общество уже привлекалось к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одним из нарушений, установленных выездной налоговой проверкой и отраженных в акте выездной налоговой проверки от 26.12.2006 N 789, являлось документальное неподтверждение заключения договоров смешанного страхования жизни и выплат по ним физическим лицам, являющимся сотрудниками ООО "Фирма Надежда", ЗАО "МПБК "Очаково", с участием ООО КБ "Преодоление" (т.6 л.д.50-84). Указанное решение обществом обжаловано не было.

Таким образом, совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль на 316.532.900 руб. и неуплате налога в размере 75.967.896 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что перестраховочная выплата по договору перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07 в размере 161.696.717 руб. является документально неподтвержденной и экономически неоправданной в связи с наличием признаков, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, по счету бухгалтерского учета N 22.3 (страховые выплаты по договорам, принятым в перестрахование) 20.11.2007 на расходы общества отнесена сумма перестраховочного возмещения в размере 161.696.717 руб., выплаченная заявителем ООО "Средневолжская перестраховочная компания" по указанному договору перестрахования.

Согласно пункту 1 статьи 929 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе, либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).

Пунктом 1 статьи 967 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.

Перестрахование представляет собой страхование одним из страховщиков (перестрахователем) на определенных договором условиях риска исполнения всех или части своих обязательств перед страхователем у другого страховщика (перестраховщика) (статья 13 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

При этом страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в этом последнем договоре страхователем (пункт 2 статьи 967 ГК РФ).

При перестраховании ответственным перед страхователем по основному договору за выплату страхового возмещения остается страховщик по этому договору (пункт 3 статьи 967 ГК РФ).

Следовательно, риск выплаты страхового возмещения может быть перестрахован страховщиком у другого страховщика (перестраховщика) исключительно при наличии действующего заключенного договора страхования.

Основанием для выплаты страхового возмещения является наступление страхового случая (статья 9 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации").

Таким образом, выплата, произведенная по договору перестрахования, может расцениваться как страховое возмещение, только если она обусловлена наступлением страхового случая, как по договору страхования, так и по договору перестрахования.

Следовательно, обязанность по страховой выплате по договору факультативного перестрахования могла возникнуть у общества только в случае выплаты перестраховочного возмещения ООО "Средневолжская перестраховочная компания" ООО "СК "АМ-ПОЛИС" по договору от 01.10.2007 N СПК-ВИАТ/ИМ-1204 в период с 01.10.2007 по 30.09.2008 при соответствующей выплате ООО СК "АМ-ПОЛИС" ООО "Виатон" по договору страхования имущества от 25.09.2007 N 207-ВИАТ/ИМ-1204.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что прямой договор страхования имущества между ООО "СК "АМ-ПОЛИС" и ООО "Виатон" в 2007 не заключался.

В ответ на требование о представлении документов от 07.11.2008 N 14-26/7872 ООО "СК "АМ-ПОЛИС" сообщило инспекции, что договор страхования N 2007-ВАИТ/ИМ-1204 от 25.09.2007 с ООО "Виатон" не заключался (т.8 л.д.71-73).

На запрос заявителя от 16.04.2009 N 72 ООО "СК "АМ-ПОЛИС" также сообщило, что договор страхования с ООО "Виатон" в 2007 не заключался (т.8 л.д.47-49).

22.06.2009 в инспекцию поступило письмо от ООО "СК "АМ-ПОЛИС" от 05.06.2009 N 34, в котором подтвержден факт заключения договора с ООО "Виатон" от 25.09.2007, указанное письмо подписано генеральным директором ООО "СК "АМ-ПОЛИС" Тихомировым Г.Ю. (т.8. л.д.2).

Допрошенный в ходе проверки в качестве свидетеля Тихомиров Г.Ю. сообщил, что ООО "СК "АМ-ПОЛИС" не направляло в адрес инспекции письмо от 05.06.2009 N 34, данное письмо он не подписывал, подпись на письме ему не принадлежит, никаких договоров страхования, перестрахования и ретроцессии свидетель не подписывал (протокол допроса свидетеля от 06.10.2009 N 58) (т.3 л.д.3-7).

Запрос общества в ООО "Средневолжская перестраховочная компания" от 16.04.2009 N 72 о предоставлении договора перестрахования от 01.10.2007 N СПК-ВИАТ/ИМ-120 между ООО "Средневолжская перестраховочная компания" и ООО "СК "АМ-ПОЛИС", не исполнен, договор не представлен.

Тихомиров Г.Ю. являлся генеральным директором не только ООО "СК "АМ-ПОЛИС", но и ООО "Средневолжская перестраховочная компания".

В ходе допроса в качестве свидетеля Тихомиров Г.Ю. показал, что договор перестрахования ООО "Средневолжская перестраховочная компания" с ООО "СК "АМ-ПОЛИС" от 01.10.2007 N СКП-ВИАТ/ИМ-1204 не заключался.

Не заключался ООО "Средневолжская перестраховочная компания" и договор факультативного перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07 с ЗАО "СК "Ника" (в настоящее время ЗАО "СК "НИКА Плюс" (протокол допроса от 30.10.2009 N 65, т.8 л.д.8-10).

Предъявленные Тихомирову Г.Ю. на обозрение договор перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07, заключенный с ЗАО "СК "НИКА", договор купли-продажи векселей от 11.12.2007 N ЦБ-АМ/СП-11/12, акт приема-передачи векселей от 26.12.2007, акт взаимного погашения задолженности, заключенный с ООО "СК "АМ-ПОЛИС", договор прекращения обязательств зачетом от 25.12.2007, заключенный с ООО "СК "АМ-ПОЛИС", по словам свидетеля, он не заключал и не подписывал.

Также свидетель указал, что заявление об убытке от 20.11.2007 по факту пожара 16.11.2007 в адрес ЗАО "СК "НИКА" не направлялось, подпись на документе ему не принадлежит.

Согласно письму ДЭБ ОРБ N 7 от 21.12.2009 N 7/7/3-30542 (т.23 л.д.48-50), направленному в адрес инспекции, в настоящее время 6 отделом СЧ ГСУ при ГУВД г. Москвы возбуждено уголовное дело по пункту "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (пособничество в уклонении от уплаты налогов путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений).

Как установлено органами предварительного расследования, Тихомиров Г.Ю., находясь в помещении, расположенном по адресу г. Москва, ул. Воронцовская, д. 35 Б, корп. 2 (адрес фактического местонахождения поименованных выше организаций) в период с 2004 по настоящее время, используя реквизиты и данные расчетных счетов фиктивных организаций, в том числе ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "СК "АМ-ПОЛИС", совместно с неустановленными лицами осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по выдаче наличных денежных средств за вознаграждение, в результате чего извлек доход в сумме 150 млн. руб., то есть в особо крупном размере.

В целях пособничества в уклонении от уплаты налогов с организаций путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, Тихомиров Г.Ю., являясь фактическим руководителем, в том числе и вышеуказанных подконтрольных фирм, совместно с неустановленными следствием лицами, имея умысел, направленный на содействие в совершении уклонения от уплаты налога на прибыль в особо крупном размере, вступал в преступный сговор с руководителями страховых и иных компаний, выступавших клиентами подконтрольных Тихомирову Г.Ю. фирм, и осуществлявших перечисления денежных средств на расчетные счета, в том числе указанных выше организаций, разрабатывал преступный план, направленный на уклонение от уплаты налогов с организаций с использованием в данной схеме фиктивных юридических лиц. ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" осуществляло перечисление денежных средств на расчетные счета подконтрольных Тихомирову Г.Ю. ряда фирм, в том числе и ООО "Средневолжская перестраховочная компания".

По информации, имеющейся у налогового органа, Тихомиров Г.Ю. от органов предварительного следствия скрылся, объявлен в международный розыск (письмо ДЭБ ОРБ N 7 от 21.12.2009 N 7/7/3-30544).

Письмом от 05.02.2010 N 38/СЧ6-204 ГУВД по г. Москве в инспекцию представлен протокол допроса Кожевниковой Ю.С., работающей в ООО "СК "АМ-ПОЛИС". Согласно протоколу свидетель показала, что по указанию Тихомирова Г.Ю. работала с входящей документацией по ООО "Средневолжская перестраховочная компания" и ООО "Золотой Гарант". По указанию Тихомирова Г.Ю. исполняла подписи от имени генеральных директоров перестраховочный компаний, а именно от имени генеральных директоров организаций ООО "СК "АМ-ПОЛИС", ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО "Золотой Гарант". Помимо того, что подписывала договоры от имени руководителей ООО "СК "АМ-ПОЛИС", ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ООО СК "Золотой Гарант", она ставила печати вышеуказанных организаций на подписанные ею договоры. Эти письменные доказательства принимаются судами как соответствующие требованиям статьи 64, 75 Кодекса и содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Совокупностью указанных доказательств установлен факт документального неподтверждения расходов общества по договору перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07, заключенного с ООО "Средневолжская перестраховочная компания".

По договору факультативного перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07 отсутствует согласование между ООО "Средневолжская перестраховочная компания" и ЗАО "Страховая компания "НИКА Плюс" характера события, на случай наступления которого, осуществляется страхование, что в силу положений статьи 942 ГК РФ свидетельствует о его недействительности и, соответственно, какие-либо гражданско-правовые обязательства из данного договора возникнуть не могли.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 22 Информационного письма от 28.11.2003 N 75 "Практика рассмотрения споров, связанных с исполнением договора страхования", страховым случаем по договору перестрахования является факт выплаты перестрахователем страхового возмещения по основному договору страхования.

Платежные документы, свидетельствующие о выплате страхового возмещения ООО "СК "АМ-ПОЛИС" в пользу ООО "Виатон" по прямому договору страхования, не представлены.

Факт заключения и подписания документов, свидетельствующих о выплате страхового возмещения ООО "Средневолжская перестраховочная компания" в пользу ООО "СК "АМ-ПОЛИС", опровергнут показаниями генерального директора Тихомирова Г.Ю.

Таким образом, ссылка заявителя на вышеперечисленные документы как на обстоятельство, обусловливающее возникновение страхового случая, является неправомерной.

Следовательно, выплата, произведенная заявителем по договору факультативного перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07, не может расцениваться как страховое возмещение, поскольку она не обусловлена наступлением страхового случая по договору перестрахования от 01.10.2007 N СПК-ВИАТ/ИМ-1204 и договору страхования имущества от 25.09.2007 N 207-ВИАТ/ИМ-1204.

Является необоснованным довод общества о недопустимости использования протоколов допросов в качестве доказательства по делу, так как допросы Тихомирова Г.Ю. произведены сотрудником налогового органа после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Протоколы, составленные сотрудником инспекции, подтверждают сведения, представленные ранее ООО "СК "АМ-ПОЛИС", и устраняют противоречия в части письма от 05.06.2009 N 34 (протокол от 06.10.2009).

Протокол допроса от 30.10.2006 дополнительно свидетельствует об отсутствии документального подтверждения расходов заявителя по выплате страхового возмещения по спорному договору. Сведения, содержащиеся в данных протоколах, не опровергаются заявителем.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Тихомирову Г.Ю. направлялась повестка от 28.04.2009 о вызове в качестве свидетеля. Однако конверт вернулся в инспекцию с отметкой "истек срок хранения" (т.8 л.д.1).

Учитывая, что инспекцией в ходе проверки предпринимались попытки допросить свидетеля, протоколы допросов Тихомирова Г.Ю. составлены инспекцией после вынесения спорного решения по не зависящим от налогового органа обстоятельствам, и принимая во внимание, что данные документы в совокупности с иными доказательствами свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, указанные протоколы, являются допустимыми доказательствами по настоящему делу.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что в действительности договор страхования между ООО "СК "АМ-ПОЛИС" и ООО "Виатон" был заключен 16.04.2006, страховой случай - пожар по указанному договору произошел 26.08.2006 (т.7), а не в 2007, как указывает заявитель.

Как следует из ответа Главного управления по ЦАО МЧС России по г. Москве на запрос суда первой инстанции, пожар по адресу г. Москва, ул. Петровка, д. 26, стр. 3 произошел 26.08.2006. По факту пожара 29.08.2006 о возбуждено уголовное дело N 98798 по статье 168 УК РФ (т.14 л.д.48-51).

Доводы заявителя о том, что страховщик (ретроцессионер) не обязан проверять подлинность представленных документов, а также соответствие изложенных в них фактов действительности, подлежат отклонению.

В силу нормы статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Движение денежных средств по линии страховщик - страхователь и, соответственно, перестраховщик (ретроцессионер) - перестрахователь (ретроцедент), связанное с выплатами (компенсациями убытков), определяется наступившим страховым случаем по оригинальному договору страхования, следовательно, для цели применения подпункта 2 пункта 2 статьи 294 НК РФ необходимо в силу положений статьи 252 Кодекса иметь (полученное от контрагента - перестрахователя (ретроцедента)) достоверное документальное подтверждение страхового характера случая, по которому к выплате заявлено перестраховочное возмещение.

Лицо, выплачивающее возмещение, вправе осуществить проверку реальности (наличия факта) заявленного страхового случая. Это следует и из положений статьи 963 ГК РФ, согласно которой страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения или страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. По перестрахованию (ретроцессии) в силу положений статьи 967 ГК РФ также применяются общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующие страховую деятельность.

Вышеизложенный вывод подтверждается позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 23 Информационного письма от 28.11.2003 N 75, в соответствии с которой условие перестрахования, согласно которому перестраховщик обязан следовать всем решениям и действиям перестрахователя, не влечет для него обязанности выплатить возмещение, поскольку перестраховщик выплачивает перестрахователю возмещение только при наступлении страхового случая по договору перестрахования, соответственно, перестраховщик вправе оспаривать факт наступления страхового случая по основному договору страхования и размер признанных страховщиком убытков и в том случае, если он обязался следовать всем решениям и действиям перестрахователя.

Документы, свидетельствующие о выплате ООО "СК "АМ-ПОЛИС" страхового возмещения в пользу ООО "Виатон" по договору страхования от 25.09.2007 N 2007-ВАИТ/ИМ-1204, не представлены.

Из вышеизложенного следует, что, заключая договор страхования/перестрахования и производя выплаты по такому договору, страховщик/перестраховщик обязан предпринять меры по проверке достоверности сведений, содержащихся в представленных страхователем документах, на основании которых производится соответствующая выплата.

Сумма выплаченного заявителем перестраховочного возмещения является значительной и составляет 161.696.717 руб.

Как следует из Формы 10-страховщик "Отчет об операциях перестрахования" всего за 2007 выплаты по договорам перестрахования по строке 071 составили 165.764.000 руб., из которых 161.696.717 руб. приходится на ООО "Средневолжская перестраховочная компания" (пункт 3.2 Формы N 10 - Выплаты и резервы убытков по договорам, принятым в перестрахование).

Данное обстоятельство свидетельствует о необходимости проявления должной осмотрительности при осуществлении выплаты, которая в рассматриваемом случае заявителем не была проявлена.

Инспекцией была допрошена в качестве свидетеля Дейнеко Ю.С., являвшаяся в проверяемом периоде директором департамента имущественного страхования и перестрахования общества. Свидетель показала, что договор перестрахования был получен либо по факсу, либо по электронной почте в 2007. Решение о заключении данного договора приняла лично Дейнеко Ю.С, подписала и поставила печать. После заключения договора, не уведомив руководителя, отнесла договор в бухгалтерию. Про убыток по договору узнала гораздо позднее, сбором документов не занималась. Кто занимался урегулированием и сбором документов по убытку, руководитель подразделения, ответственного за имущественное страхование, не знает (протокол допроса от 13.05.2009 N 99, т.8 л.д.15-17).

Допрошенный инспекцией в качестве свидетеля Гитлиц В.И., являющийся главным бухгалтером общества, на вопрос о том, на основании какого документа была произведена перестраховочная выплата по договору от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07 и отражена в налоговом учете, пояснил, что не видел этих документов (протокол допроса от 13.05.2009 N 100, т.8 л.д.11-13).

Генеральный директор Камалов М.Р. (протокол допроса от 08.05.2009 N 94) показал, что договор перестрахования не заключал и не подписывал, об ООО "Средневолжская перестраховочная компания" никогда не слышал (т.12 л.д.82-87).

Таким образом, договор факультативного перестрахования, по которому доля ответственности, приходящейся на заявителя, являлась значительной, был заключен сотрудником заявителя без какой-либо проверки полномочий лица, подписавшего со стороны контрагента документ, в налоговом учете выплата отражена на основании документов, которые главный бухгалтер не видел, а генеральный директор об ООО "Средневолжская перестраховочная компания" никогда не слышал.

Из вышеизложенного следует, что уже на стадии заключения договора перестрахования, не проверив полномочия лица, направившего оферту, заявителем не была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

Впоследствии при отсутствии договора перестрахования, заявитель принял решение о выплате перестраховочного возмещения.

Заявитель, располагая справкой из ЦАО ГУ МЧС России по г. Москве от 21.12.2007 N 1189 о пожаре по страховому случаю 16.11.2007, не предпринял мер для проверки данного обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку сведения, содержащиеся в договоре страхования имущества от 25.09.2007, договоре перестраховании от 01.10.2007, а также в документах, подтверждающих произошедший страховой случай, являются недостоверными, данные документы не могут подтверждать произведенные расходы.

Договор факультативного перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07, договор купли-продажи векселей от 11.12.2007 N ЦБ-АМ/СП-11/12 и договор прекращения обязательств зачетом от 25.12.2007, на которые заявитель ссылается как на основание возникновения обязанности по выплате страхового возмещения, не отвечают критериям достоверности по причине их подписания со стороны контрагента заявителя неустановленным лицом.

Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении всех организаций, участвующих в рассматриваемых правоотношениях.

В отношении ООО "Виатон" ИФНС России N 3 по г. Москве письмом N 17-15/8/20057дсп@ от 28.11.2008 сообщила, что данная организация состоит на налоговом учете с 19.09.2003, последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.01.2008, отчетность "ненулевая", организация имеет адрес "массовой" регистрации, "массового" заявителя. Требование, направленное по запросу налогового органа, возвратилось в связи с отсутствием адресата, по повестке руководитель (учредитель) не явился.

В связи с вышеизложенным инспекцией направлено письмо N 17-15/8/20033 дсп в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы, поскольку налоговые органы предполагают участие данной организации в схемах уклонения от налогообложения.

При проведении осмотра помещения по адресу: 123104, г. Москва, ул. Малая Бронная, д. 13, стр. 1 составлен акт N 173 от 10.04.2008 о том, что ООО "Виатон" по адресу не находится и документы, подтверждающие право пользования помещением по указанному адресу, отсутствуют (т.8 л.д.67-68).

В отношении ООО "Графикон-Стайл" ИФНС России N 10 по г. Москве сообщила, что данная организация состоит на учете с 23.07.2001. Последняя отчетность сдана за 3 квартал 2008 (нулевая), организация с момента постановки на учет представляет нулевую отчетность, кроме декларации по налогу на прибыль за 2 квартал 2006, в которой заполнена только строка 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" - отражена сумма 1.004 руб., в результате этого получен убыток в сумме 241 руб. Операции по банковским счетам приостановлены 05.08.2004. Организация относится к категории фирм-"однодневок" (адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый заявитель). Требование направлено по почте, документы до настоящего времени не представлены, составлен акт осмотра помещения от 05.05.2008, организация по адресу: 123056, Москва, ул. Б. Грузинская, д. 60, стр. 1 не располагается (т.8 л.д.57).

Из этого следует, что ООО "Графикон-Стайл" не осуществляло отгрузку товара ООО "Виатон" на сумму 306.744.200 руб. и не производило расчеты по банковским счетам, поскольку операции по счетам с 05.08.2004 были приостановлены.

В выписке по расчетному счету ООО "Виатон", открытому в ООО "СТБ", за период с 01.01.2005 по 13.11.2007 (дата закрытия счета) операции по перечислению денежных средств ООО "Графикон-Стайл" за оплату товара не отражены (т.8 л.д.77-86).

В отношении ООО "Средневолжская перестраховочная компания" ИФНС России N 9 по г. Москве письмом от 08.05.2009 N 02-14/021313 сообщила, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за 1 квартал 2009. Налоговые декларации по ЕСН за 2007-2008 представлялись "нулевые". Требование о предоставлении документов, подтверждающих отражение ООО "Средневолжская перестраховочная компания" на счетах бухгалтерского и налогового учета суммы полученного (начисленного) перестраховочного возмещения от заявителя по договору перестрахования от 01.10.2007 N СПК-33/11-Н/07, до настоящего времени не исполнено, не вернулось. Проведенным осмотром помещения установлено, что организация по адресу регистрации не находится. Направлен запрос на розыск в МВД РФ и повестка руководителю. В организации в 2008 числился 1 человек (т.8 л.д.52-53).

Заявитель указывает, что ООО "Средневолжская перестраховочная компания" находится по адресу государственной регистрации, доказательством чего является договоры аренды, заключенный с ЗАО "Внештрансаэро", и платежные поручения по оплате аренды.

Вместе с тем, инспекцией допрошена в качестве свидетеля заместитель генерального директора ЗАО "Внештрансаэро" Голубева И.А., которая показала, что ООО "Средневолжская перестраховочная компания" в каком-либо помещении, находящемся в собственности ЗАО "Внештрансаэро", не находилось. С фактом заключения договора субаренды от 01.10.2008 N 11-10\2008 между ООО "Средневолжская перестраховочная компания" и ООО "Системс-Инсвест" Голубева И.А. как собственник-арендодатель помещения была ознакомлена, однако, ни представители ООО "Средневолжская перестраховочная компания", ни ООО "Системс-Инсвест" на указанной территории не появлялись (протокол допроса от 18.06.2009).

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль ООО "Средневолжская перестраховочная компания" за 2007 доход от реализации (строка 010) составил 4.619.765.302 руб. При этом сумма исчисленного налога на прибыль за 2007 составила 305.591 руб. (т.8 л.д.54-55).

Таким образом, контрагент заявителя по месту регистрации не находится, отчетность в полном объеме не сдает и налоги не уплачивает, а также не располагает достаточными ресурсами для возможности осуществления страховой деятельности.

Заявитель не привел доводов в обоснование выбора ООО "Средневолжская перестраховочная компания" в качестве делового партнера, хотя по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора по сделке со столь значительной ценой 450 млн. руб. оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов, в том числе квалифицированного персонала, и соответствующего опыта.

Принимая во внимание совокупность таких установленных обстоятельств как непричастность генеральных директоров к заключению и подписанию договоров страхования/перестрахования, отсутствие страхового случая, совершение операций с организациями, не исполняющими своих налоговых обязанностей, заключение спорного договора на значительную сумму по факсу или посредством направления по электронной почте без проверки полномочий лица, подписавшего данный договор, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельства по делу, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований к отмене решения суда нет.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2010 по делу N А40-117317/09-99-847 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Е.А. Солопова