Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N А40-30517/10-13-187

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-20678/2010

город Москва

Дело N А40-30517/10-13-187

13 сентября 2010

N 09АП-20678/2010-АК

резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2010.

постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2010

по делу N А40-30517/10-13-187, принятое судьей О.А. Высокинской

по заявлению Открытого акционерного общества "Чусовский металлургический завод"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании незаконным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лебедевой А.П. по дов. N 437 от 22.12.2009, Орловой Е.Г. по дов. N 08-35-93 от 20.04.2010;

от заинтересованного лица - Гуськова Р.Н. по дов. от 31.12.2009, Аксеновой Т.А. по дов. от 25.05.2010, Корешковой О.А. по дов. от 31.12.2009;

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Чусовский металлургический завод" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 30.12.2009 N 56-12-11/05-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части начисления налога на прибыль по пункту 3 резолютивной части в сумме 214.747.648 руб., включая начисления по пунктам 1.1, 1.3.1, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, 1.4 мотивировочной части решения; начисления налога на добавленную стоимость по пункту 3 резолютивной части решения в сумме 2.073.276 руб., включая начисления по пунктам 2.5-2.6 мотивировочной части решения; начисления по единому налог на вмененный доход по пункту 3 резолютивной части решения в сумме 62.290 руб., включая начисления по пункту 3.1 мотивировочной части решения; пунктов 1, 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности в сумме 44.419.541 руб.; пунктов 2, 3.3 резолютивной части решения в части начисления пеней в сумме 28.123.305 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2010 заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласилось заинтересованное лицо, обратилось с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.11.2009 N 56-12-11/05-09 и принято решение от 30.12.2009 N 56-12-11/05-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 44.419.541 руб., обществу начислены пени в сумме 28.123.305 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 223.006.733 руб., штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, однако решение по результатам рассмотрения апелляционной жалобы не принято.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 252 неправомерно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль организаций за 2006-2008 в размере 1.041.116.217 руб.

Данные доводы налогового органа отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Материалами дела установлено, что обществом (покупатель) заключены договоры от 28.07.2004 N МЧ/04-266/1414, от 18.12.2007 N МЧ/07-142 на поставку кокса металлургического с ООО "Металлтрейд" (поставщик).

Поставщик приобретал угольный концентрат у различных поставщиков, что налоговым органом не оспаривается.

В ходе проверки договоров, заключенных ООО "Металлтрейд" с поставщиками угольного концентрата (ООО Форт-Плюс", ОАО "Кокс", ООО "ТД ОМК-ЭкоМеталл", ОАО "Прокопьевскуголь", ООО "ПКФ Сплав", ООО "РасМин", ООО "Кузметуголь", ЗАО "Коринф", ОАО "Белой", ООО "ТД Мечел", ООО "Разрез "Тагарышский-Коксовый", ООО "Обогатительная фабрика "Каро", ЗАО "Сибуглемет", ЗАО "Угольная компания "Южкузбассуголь"), налоговым органом установлено, что стоимость транспортировки до станции назначения не включается в стоимость продукции и возмещается ООО "Металлтрейд" на основании счета-фактуры, выставленного продавцом с приложением транспортных документов, подтверждающих фактические расходы.

Согласно договорам на поставку угольного концентрата, заключенных между ООО "Металлтрейд" и ЗАО "Северная горная компания" и ОАО "Воркутауголь", поставка продукции осуществляется железнодорожным транспортом, и поставщик организует и оплачивает доставку товара до станции назначения. Цена продукции включает транспортные расходы, понесенные поставщиком.

Приобретенный ООО "Металлтрейд" угольный концентрат в соответствии с договором от 28.01.2006 N МЧ/06-14 передавался ОАО "Губахинский кокс" на переработку в кокс валовый.

Согласно п. 2.3 договора от 28.01.2006 N МЧ/06-14 переработчик (ОАО "Губахинский кокс") осуществляет приемку, разгрузку и переработку сырья на мощностях коксохимического производства. Пунктом 2.5 договора сторонами предусмотрено, что выход готовой продукции формируется исходя из расходного коэффициента, указанного в приложении к договору. При изменении согласованных качественных показателей поставляемого сырья, переработчик пересматривает расходный коэффициент, исходя из фактического качества поставленного сырья, и согласовывает его с заказчиком. После переработки угольного концентрата в кокс металлургический ООО "Металлтрейд" осуществляло реализацию произведенного кокса в адрес покупателей, в том числе заявителя.

Грузоотправителем кокса металлургического по заключенным договорам поставки, согласно счетам-фактурам и товарным накладным является ОАО "Губахинский кокс". Грузополучателем кокса металлургического согласно счетам-фактурам и квитанциям о приемке груза является налогоплательщик.

В соответствии с п. 1.1 договора от 18.03.2003 N 450/61 заявитель (грузополучатель) оплачивает железнодорожный тариф на перевозку кокса согласно договору поставки между обществом и ООО "Металлтрейд" от 28.07.2004 N МЧ/04-266/1414, а ОАО "Губахинский кокс" (грузоотправитель) обеспечивает отгрузку кокса по указанному в договоре маршруту.

По мнению налогового органа, фактически угольный концентрат поступал напрямую в адрес ОАО "Губахинский кокс" и после переработки в кокс металлургический от ОАО "Губахинский кокс" в адрес общества, что свидетельствует о формальности заключенных договоров поставки угольного концентрата и кокса.

Между тем, выводы инспекции о том, что реальные сделки по приобретению кокса металлургического исполнялись заявителем не с ООО "Металлтрейд", а с грузоотправителями и заводами-производителями, не соответствуют действительности.

Доводы налогового органа о необходимости приобретения обществом угольного концентрата для производства кокса металлургического не через посредника, а напрямую у заводов-изготовителей, противоречит принципам гражданского законодательства.

Гражданское законодательство Российской Федерации основывается на признании свободы договора и недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, а также необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (пункт 1 статьи 1 ГК РФ).

Статьей 9 ГК РФ закреплено положение о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 ГК РФ).

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено право на свободное заключение договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (пункт 2 статьи 1 ГК РФ).

Действующее законодательство не содержит положений, предоставляющих налоговым органам право контролировать содержание и условие сделок, совершаемых участниками гражданского оборота, оценивать целесообразность выбора налогоплательщиками контрагентов по сделкам и определению допустимых способов ведения ими предпринимательской деятельности, если она осуществляется в рамках закона.

Данный вывод согласуется также с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в котором судам предложено оценивать доводы налоговых органов о занижении сумм налогов на основе конкретных законодательных положений, а не таких субъективных понятий, как "недобросовестный налогоплательщик". Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды служит основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих инспекции оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений.

В данном случае доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

Увеличение заявителем расходов для целей исчисления налога на прибыль за счет участия в сделках посредника само по себе не означает получения им необоснованной налоговой выгоды, так как каждый участник таких сделок несет свою долю налогового бремени исходя из стоимости реализованных товаров.

Необоснованная налоговая выгода определена налоговым органом как средняя цена за 1 тонну угольного концентрата + средняя цена перевозки за 1 тонну угольного концентрата + средняя цена переработки кокса) - средняя цена 1 тонны кокса, реализованного ООО "Металлтрейд" в адрес заявителя.

Из анализа представленных документов судом первой инстанции правильно установлено, что расчет налогового органа неправомерен.

Как следует из решения инспекции, налоговым органом не оспаривается факт приобретения обществом металлургического кокса, сумма расходов на приобретение кокса скорректирована налоговым органом на сумму расходов, связанных с деятельностью посредника. При этом уменьшение налоговым органом суммы расходов по сделкам с ООО "Металлтрейд" по существу является корректировкой цены сделки.

Налоговый орган должен доказать факт несоответствия установленных сторонами цен и искусственного наращивания стоимости металлургического кокса, руководствуясь при этом положениями статьи 40 НК РФ.

Между тем, проверка цен на кокс металлургический на их соответствие требованиям статьи 40 НК РФ налоговым органом не производилась.

Выводы инспекции о завышении налогоплательщиком расходов несостоятельны, поскольку сделаны в нарушение статьи 40 НК РФ без учета обстоятельств, при которых формировалась цена сделки. Кроме того, налоговым органом при определении затрат допущены существенные нарушения, которые не позволяют сделать обоснованный вывод о том, что цена, по которой налогоплательщик приобрел кокс, завышена.

При этом, цены, по которым ООО "Металлтрейд" реализовывало кокс обществу соответствуют рыночным ценам, что подтверждается представленной в материалы дела информацией Верхнекамской торгово-промышленной палаты (т.6 л.д.54-69).

Доводы инспекции об убыточности деятельности ООО "Металлтрейд" не может свидетельствовать о необоснованно полученной налогоплательщиком налоговой выгоде.

По смыслу статьи 252 НК РФ экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода.

Статья 252 НК РФ не ставит экономическую оправданность произведенных расходов в зависимость от финансовых результатов деятельности заявителя.

Статья 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, но поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, то результатом деятельности в некоторые налоговые периоды может быть и убыток.

Законодательством допускается убыточность в деятельности организации, что подтверждается статьей 283 НК РФ, в которой предусмотрена возможность переноса убытка, полученного по итогам налогового периода на будущее в течение 10 лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток. Следовательно, наличие убытков от предпринимательской деятельности ООО "Металлтрейд" не является показателем отсутствия деловой цели, показателем недобросовестности заявителя.

Доводы инспекции о том, что ООО "Металлтрейд" создано незадолго до совершения хозяйственной операции, не соответствует действительности, поскольку указанная организация зарегистрирована в 2004 - за 2 года до периода, охваченного выездной налоговой проверкой.

Ссылки налогового органа на отсутствие у ООО "Металлтрейд" необходимых условий для переработки угольного концентрата в кокс металлургический и его хранения в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не имеют правового значения в рамках применения статьи 252 НК РФ, а также не опровергают достоверность допустимых в силу названной нормы доказательств, представленных налогоплательщиком.

В отношении численности работников ООО "Металлтрейд" налоговый орган не поясняет, по каким причинам контрагент не может осуществлять хозяйственную деятельность, имея кадровый состав в 14 человек, а также 25 человек в Губахинском филиале ООО "Металлтрейд", и не подтверждает какими-либо доказательствами невозможность ее реального осуществления.

Указывая на взаимозависимость между обществом и ООО "Металлтрейд" налоговый орган не принял во внимание то, что совершение взаимозависимыми лицами каких-либо сделок не влечет автоматического признания полученной ими выгоды неосновательной. Она может быть признана таковой, если взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию в целях необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость.

В пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

При названных условиях перечисленные налоговым органом критерии недобросовестности общества не свидетельствуют о таковой, не основаны на доказательствах и не соответствуют требованиям налогового законодательства.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение пункта 5 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации за 2007 неправомерно включены в состав расходов, затраты по капитальному ремонту основных средств в размере 2.131.133 руб.

Данные доводы инспекции подлежат отклонению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что обществом (заказчик) заключен договор подряда на выполнение капитальных и текущих ремонтных работ от 28.03.2007 N 15199 с ООО "Пермь-Уралстальконструкция" (подрядчик).

Работы, выполненные подрядчиком по устранению дефектов стропильных ферм в отделении подготовки составов в осях с 28 по 13 Дуплекс цех (инвентарный номер N 100247), приняты налогоплательщиком к учету.

Также обществом (заказчик) заключен договор строительного подряда от 28.06.2007 N 12508 на выполнение работ по замене стропильных ферм в осях 26-29 Дуплекс цех с ООО "Западуралэнергострой" (подрядчик).

Работы, выполненные подрядчиком по замене стропильных ферм в осях 26-29 и покрытия печного и разливочного пролетов в осях 26-29 ряд А-Г Дуплекс цех (инвентарный номер N 100228), приняты налогоплательщиком к учету.

По мнению налогового органа, в результате выполненных подрядчиком в рамках договора подряда от 28.03.2007 N 15199 работ по устранению дефектов - усилению стропильных ферм на объекте инвентарный номер N 100247 Дуплекс цех, произошло увеличение несущей способности или жесткости конструкций путем изменения сечений или схемы ее работы, а при полной замене металлоконструкции каркаса отделения подготовки составов, выполненных из металла марки стали Ст3кп (кипящая сталь) на металлоконструкции, выполненные из металла марки стали, удовлетворяющей требованиям СНиП II-23-81* "Стальные конструкции. Нормы проектирования", произошло увеличение срока службы.

В обоснование своих доводов инспекция ссылается на Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279.

Данные доводы налогового органа несостоятельны и не подтверждены надлежащими доказательствами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям. К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях главы 25 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Из содержания статьи 257 НК РФ следует, что все иные виды работ, которые не приводят к появлению признаков достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, не увеличивают стоимость основных средств.

В оспариваемом решении налоговый орган не указывает, каким образом следует квалифицировать выполненные работы (достройка, дооборудование, реконструкция, модернизация или техническое перевооружение) и по каким основаниям выполненные работы должны увеличивать стоимость основных средств. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что инспекцией не проведен анализ произведенных организацией расходов. Доказательства, подтверждающие обоснованность позиции инспекции, отсутствуют.

Выводы налогового органа об осуществленной обществом реконструкции или произведенного технического перевооружения объектов, могли быть сделаны только с привлечением специалистов, в установленном статьей 96 НК РФ порядке, либо путем проведения экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ, чего инспекцией сделано не было.

В соответствии с подпунктом Б пункта 3 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Работы по капитальному ремонту также могут заключаться в улучшении эксплуатационных возможностей объекта и в смене его элементов на более прочные и экономичные. Однако если такое повышение не ведет к изменению назначения объекта или увеличению его производительности либо к улучшению качества выпускаемой продукции или изменению ее номенклатуры, то расходы на данные работы следует квалифицировать для целей налогового учета как затраты на осуществление ремонта.

Поскольку стропильные фермы не являются самостоятельным объектом основного средства, а также не относятся к основным конструкциям, замена одной марки стали на другую, не привела к улучшению первоначально принятых нормативных показателей функционирования самого объекта основных средств. Выполненные работы не повлекли изменение существенных конструктивных элементов, характеризующих объект "Отделение подготовки составов, рабочая площадка для снятия прибыльных надставок" инвентарный номер N 100247, технико-экономические показатели остались прежними, срок полезного использования объекта не увеличился.

Из материалов дела следует, что заявитель имеет в собственности следующие помещения для организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания: столовая N 3 (здание бытовых доменного цеха); столовая N 4 (здание столовой ПФС с пристроем); столовая N 5 (здание служебно-бытовых помещений дуплекс цеха); буфет N 27 (здание АБК РП-ЦАР); буфет столовой N 1 (здание столовой N 1); буфет горного цеха (здание бытовых горного цеха ОАО "ЧМЗ"); буфет железнодорожного цеха (здание паровозо-вагонного депо железнодорожного цеха); буфет N 6 (здание АБК РМЦ); буфет N 28 (здание бытовых стана "370").

По мнению налогового органа осуществляемая обществом деятельность по оказанию услуг общественного питания, подпадает под действие статьи 346.26 НК РФ и решения Чусовской городской думы "О введении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Чусовского муниципального района" от 31.10.2005 N 509.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что налогоплательщиком в нарушение пункта 10 статьи 274 НК РФ в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, за 2006 неправомерно включены затраты по деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности в размере 14.522.081 руб. Инспекцией также произведен расчет доли подлежащих налогообложению и освобожденных от налогообложения товаров (работ, услуг) в общей стоимости товаров, отгруженных за каждый налоговый период, вследствие чего налоговым органом произведен пересчет сумм НДС, неправомерно предъявленных к вычету. Сумма неправомерно предъявленного к вычету НДС по данному эпизоду составила 1.965.722 руб. Инспекцией также сделан вывод о том, что обществу следовало уплатить по данному эпизоду налог на единый налог на вмененный доход в сумме 62.291 руб., а также уплатить штраф за несвоевременное представление деклараций в соответствии со статьей 119 НК РФ в сумме 232.965 руб.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

На территории Чусовского муниципального района единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности введен в действие решением Чусовской городской Думы от 31.10.2005 N 509 "О введении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Чусовского муниципального района".

В силу пункта 3.4 решения Чусовской городской Думы от 31.10.2005 N 509 организации и предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через столовые закрытого типа (без доступа посторонних посетителей), предназначенные для обслуживания работников данной организации, для расчета единого налога применяют значение коэффициента К2, равное 0,5.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении такого вида предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Понятие услуг общественного питания содержится в статье 346.27 НК РФ, из которой следует, что под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не было учтено, что для признания деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, необходимо совмещение ряда условий, среди которых не только соответствие деятельности соответствующим услугам, но и ведение предпринимательской деятельности.

Между тем, деятельность вышеперечисленных столовых, расположенных в проверяемом периоде на территории завода, нельзя отнести к разряду предпринимательской деятельности по оказанию услуг широкому кругу посетителей, и на этом основании подлежащим обложению ЕНВД.

В проверяемый период общество занималось производством и реализацией чугуна, проката, авторессор и ферросплавов. Осуществление предпринимательской деятельности в области оказания услуг общественного питания уставными документами заявителя не предусмотрено.

Согласно пункту 11.1 коллективного договора заявитель-работодатель организует горячее питание работников завода и обязуется: обеспечить суточное питание не менее 4,5 тысяч человек в сутки, стоимость питания определять с учетом мнения профсоюзного комитета, совместно с профсоюзным комитетом контролировать обоснованность отнесения цехами завода затрат на стоимость услуг по организации питания.

В силу пункта 11.2 раздела 11 коллективного договора на 2005-2007, утвержденного на конференции трудового коллектива заявителя, профсоюзный комитет осуществляет контроль за организацией и качеством питания в части обслуживания работников завода.

Столовые находятся на закрытой для посторонних лиц территории общества и осуществляют обслуживание только работников общества, то есть деятельность столовых была направлена не на извлечение дохода, а на обеспечение работникам общества нормальных условий трудовой деятельности. Поскольку столовые находились на закрытой территории завода в отношении, которой установлен пропускной режим, ведение предпринимательской деятельности по оказанию услуг столовых в таком случае невозможно.

Деятельность столовых является убыточной, финансирование осуществляется частично за счет выручки от реализации обедов сотрудникам общества, частично за счет прибыли, полученной от основного вида деятельности заявителя.

То обстоятельство, что на территории общества находятся объекты организации общественного питания, не дает основания полагать, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания, а также не является доказательством того, что заявитель в спорный период являлся налогоплательщиком единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а также освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Поскольку заявитель не является плательщиком единого налога на вмененный доход по основаниям изложенным выше, доводы налогового органа о неправомерном включении в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, затрат по деятельности, подпадающей под обложение единым налогом на вмененный доход и занижении налога на прибыль за 2006, являются необоснованными. По аналогичным основаниям несостоятельны доводы инспекции о неправомерно предъявленном к вычету НДС.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в нарушение подпункта 8 пункта 2 статьи 149 НК РФ, Постановления Правительства Российской Федерации от 31.07.2001 N 567 занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость в размере 597.533 руб. По мнению налогового органа, при реализации в 2006-2008 заявителем одноместных и двухместных оградок организациям и частным лицам, в книге продаж отражены счета-фактуры по указанным операциям без НДС, как следствие НДС с операций по подготовке эскизов и изготовлению оградок исчислен не был.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации ритуальных услуг, работ (услуг) по изготовлению надгробных памятников и оформлению могил, а также реализация похоронных принадлежностей (по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 31.07.2001 N 567 "Об утверждении перечня похоронных принадлежностей, реализация которых освобождается от обложения налогом на добавленную стоимость" в указанный перечень включены следующие похоронные принадлежности: погребальный венчик, гудра (головной убор с бахромой), гроб, в том числе цинковый, закрутка для гроба, ручка на гроб, цинковый вкладыш, венок, ветка, гирлянда, корзина с цветами, выполненная специально для проведения обряда похорон, каркас для венка, подставка для венка, крест на гроб, капсула для праха, лента траурная, нарукавные повязки, подушка в гроб, подушка орденская, покрывало в гроб, покрывало или ковер на гроб, постамент погребальный, рушники погребальные, ритуальная одежда и белье для усопшего, тапочки, тахрихим (саван), спецмешок или пакет для усопших, ящик транспортировочный, крест на могилу, опора под крест, памятники и другие надгробные сооружения, урна для захоронения, трафарет на могилу.

Доводы налогового органа о том, что услуги по подготовке эскизов и изготовлению одноместных и двухместных оградок для ограждения мест захоронения в перечне не перечислены, следовательно, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, противоречат действительному смыслу статьи 149 НК РФ.

Как следует из подпункта 8 пункта 2 статьи 149 НК РФ, необходимость утверждения Правительством Российской Федерации соответствующего перечня распространяется только на похоронные принадлежности. Для реализации на территории Российской Федерации ритуальных услуг, работ (услуг) по изготовлению надгробных памятников и оформлению могил установление такого перечня не требуется.

Кроме того, могильная ограда по сути своей является необходимым атрибутом при оформлении могил, что подтверждается Приказом "Об утверждении национального стандарта Российской Федерации ГОСТ Р 53107-2008 "Услуги бытовые. Услуги ритуальные. Термины и определения" от 18.12.2008 N 516-ст, согласно которому под могильной оградой понимается ограждающее линейное сооружение, устанавливаемое по периметру могильного участка.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2010 по делу N А40-30517/10-13-187 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев