Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 09АП-19335/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 09АП-15872/2010, 09АП-19335/2010

г. Москва

Дело N А40-6002/10-154-15

23 сентября 2010 г.

N 09АП-15872/2010-АК N 09АП-19335/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.09.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.09.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Цымбаренко И.Б., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы, ООО "СЦС Совинтел"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2010

по делу N А40-6002/10-154-15 судьи Полукарова А.В.,

по заявлению ОАО "Центральная телекоммуникационная компания"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО "АК ЦНИИСУ", ООО "СЦС Совинтел",

о признании недействительными решения и предписания от 19.10.2009 по делу N 1 10/160-09,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Рохлина А.А. по доверенности N 4 от 18.01.2010, паспорт 45 00 784541, Шиенок И.М. по доверенности N 5 от 18.01.2010, паспорт 45 07 043393,

представителей ответчика Романенковой И.И. по доверенности N ИА/14170 от 11.05.2010, удостоверение N 0787, Новолоковой М.С. по доверенности N ИА/24646 от 02.08.2010 удостоверение N 1768,

представители третьих лиц - ОАО "АК ЦНИИСУ", ООО "СЦС Совинтел" - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2010, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 19.10.2009 по делу N 1 10/160-09 о нарушении ОАО "Центр Телеком" антимонопольного законодательства.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что доминирующее положение ОАО "ЦентрТелеком" определено ФАС России с нарушениями законодательства, экономическая необоснованность отказа ОАО "ЦентрТелеком" от изменения договоров ФАС России не доказана, действия ОАО "ЦентрТелеком" по отказу в изменении условий договоров являются экономически обоснованными; предлагаемый ФАС России порядок пропуска трафика противоречит законодательству Российской Федерации о связи.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик и третье лицо - ООО "СЦС Совинтел" в своих апелляционных жалобах просят его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе ООО "СЦС Совинтел" приводит доводы о том, что отказ заявителя заключить договоры присоединения препятствует выходу ООО "СЦС Совинтел" на рынок внутризоновой телефонной связи в Воронежской, Орловской и Тульской областях.

ФАС России в своей апелляционной жалобе указывает, что факт злоупотребления заявителем доминирующим положением подтверждается представленными в материалы настоящего дела доказательствами. В связи с действиями заявителя ООО "СЦС Совинтел" не может оказывать услуги по пропуску трафика в полном объеме, что приводит к ограничению конкуренции на рынке услуг.

В письменных отзывах на апелляционные жалобы и в судебном заседании заявитель возражал против изложенных в ней доводов, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Сослался на то, что заявитель не совершал на рынке услуг по присоединению каких-либо действий, которые были бы квалифицированы ФАС России как нарушение антимонопольного законодательства, ФАС России не установлено доминирующее положение заявителя на рынке услуг по пропуску трафика в г.Воронеже, условия договоров между операторами, устанавливающие обязанности по пропуску трафика, не могут быть одинаковыми, экономическая обоснованность действий заявителя связана с обязанностью осуществления расходов на зоновую сеть связи, пропуск трафика, исходящего от сети ОАО "АК "ЦНИИСУ" через сеть ООО "СЦС Совинтел" на сеть ОАО "ЦентрТелеком", был технически невозможен в связи с отсутствием точки присоединения между сетями ОАО "АК "ЦНИИСУ" и ООО "СЦС Совинтел".

Третье лицо - ОАО "АК "ЦНИИСУ" письменный отзыв на апелляционные жалобы не представило. Третьи лица, ОАО "АК "ЦНИИСУ" и ООО "СЦС Совинтел", надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц.

При этом от ООО "СЦС Совинтел" в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство, в котором Общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя, а также ходатайствует о процессуальной замене в соответствии со ст.48 Арбитражного кодекса РФ ООО "СЦС Совинтел" на ЗАО "СЦС Совинтел".

В порядке ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ОАО "АК "ЦНИИСУ" и ООО "СЦС Совинтел", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Ходатайство о процессуальной замене ООО "СЦС Совинтел" апелляционным судом рассмотрено и удовлетворено, исходя из того, что согласно выписке из ЕГРЮЛ от 19.08.2010, ООО "СЦС Совинтел" прекратило деятельность путем реорганизации в форме преобразования, и его правопреемником является ЗАО "СЦС Совинтел".

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "СЦС Совинтел" обладает лицензиями на право оказания услуг местной телефонной связи на территории Тульской, Орловской и Воронежской областей, а также является оператором междугородной и международной телефонной связи, оператором внутризоновой телефонной связи на территории субъектов Российской Федерации Центрального федерального округа.

Заявитель является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории указанных субъектов Российской Федерации, приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 39 включен в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Между ООО "СЦС Совинтел" и заявителем были заключены договоры о присоединении сети от 01.10.2006 N 968950, 01.09.2006 N 001/06-П, 27.10.2006 N 02-07/41, предметом которых является оказание заявителем услуг присоединения на местном уровне, и оказание заявителем и ООО "СЦС Совинтел" друг другу услуг по пропуску трафика.

Пункт 2.2.9 договоров обязывает ООО "СЦС Совинтел" осуществлять пропуск трафика на сеть заявителя только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью оператора (ООО "СЦС Совинтел"), а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии оператора.

Письмами от 20.05.2009 N 1350-К, от 05.06.2009 N 1570-к, от 05.06.2009 N 1571-к, от 05.06.2009 N 1569-к ООО "СЦС Совинтел" обратилось к ОАО "ЦентрТелеком" с офертой об исключении пункта 2.2.9 из договоров по городам Тула, Воронеж, Орел, в чем заявителем третьему лицу было отказано.

В связи с этим ООО "СЦС Совинтел" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о навязывании заявителем невыгодных условий договоров о присоединении сетей электросвязи на местном уровне в городах Тула, Орел, Воронеж (пунктов 2.2.9), а также о необоснованном отказе.

По результатам рассмотрения данного обращения ФАС России 02.02.2009 было возбужденно дело в отношении заявителя N 1 10/160-09 по признакам нарушения п.п.3, 5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Оспариваемым по настоящему делу решением от 19.10.2009 заявитель признан нарушившим указанные нормы Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при совершении действий по отказу от внесения изменений в договоры о присоединении сетей электросвязи от 01.10.2006 N 968950, от 01.09.2006 N 001/06-П, от 27.10.2006 N 02-07/41, касающихся снятия ограничений по пропуску трафика от сети ООО "СЦС Совинтел" с задействованием строго определенного ресурса нумерации; по отказу пропуска трафика ОАО "АК "ЦНИИСУ" через сеть ООО "СЦС Совинтел" на сеть заявителя на основании договора о присоединении от 01.10.2006 N 968950 (том 1л.д.16).

На основании решения заявителю выдано предписание от 19.10.2009 о прекращении злоупотребления доминирующим положением (том 1 л.д.36).

Считая указанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными, нарушающими права и охраняемые законом интересы заявителя, заявитель обратился в арбитражный суд о признании указанных решения и предписания ФАС России недействительными.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности означенных ненормативных актов.

Согласно п.3, п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке услуг присоединения сетей телефонной связи может состоять в отказе оператора связи в создании точки присоединения или в поддержании ее функционирования.

В настоящем случае ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении заявителем на рынке услуг по присоединению действий, подпадающих по квалификацию вышеприведенной нормы Федерального закона "О защите конкуренции".

Оспариваемым решением ФАС России заявителю вменено нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе снятия предусмотренных договором ограничений по пропуску трафика, а также в отказе от пропуска трафика оператора связи ОАО "АК "ЦНИИСУ" через сеть ООО "СЦС Совинтел".

Между тем антимонопольным органом не установлено, что заявитель отказал какому-либо оператору в создании точки присоединения или в поддержании ее в рабочем состоянии, из чего следует, что заявитель не совершал действий, которые могли бы быть квалифицированы как злоупотребление им своим доминирующим положением на рынке услуг присоединения.

При таких обстоятельствах доли заявителя на соответствующих товарных рынках не имеют правового значения при разрешении вопроса о наличии в действиях заявителя злоупотребления доминирующем положением.

Кроме того, при рассмотрении дела ответчиком не установлено, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по пропуску трафика г.Воронежа.

По смыслу ст.10 Закона о защите конкуренции, не является навязыванием контрагенту условий договора, не выгодных для него, в случае, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со ст.19 Федерального закона "О связи" к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Аналогичные положения содержатся в п.28 Правил присоединения сетей N 161. При этом оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территориях нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации (п.1 ст.19 Федерального закона "О связи", п.29 Правил).

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о связи операторы имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

При этом в силу ч.3 названной статьи Закона договорами о присоединении сетей электросвязи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации, должны быть предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии; обязанности операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в части присоединения в случае, если участником договора является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия; перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан оказывать, а также порядок их оказания; порядок рассмотрения споров между операторами связи по вопросам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации N 97 установлена обязательность присоединения операторов междугородней и международной связи к операторам внутризоновой связи (пункты 12.1, 18), из чего следует, что заявитель неизбежно будет нести расходы на поддержание зоновой сети связи.

В соответствии с абз.2 п.1 ст.20 Закона о связи построенная сеть телефонной связи должна быть загружена; загрузка сети должна быть оплачена, а размер оплаты должен покрывать издержки, связанные с модернизацией и обслуживанием сети связи.

Аналогичные положения содержатся в п.14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 627.

Нормы Приказа N 97, Постановления Правительства РФ N 627 и Закона о связи обязывают оператора поддерживать зоновые сети связи в состоянии, годном к эксплуатации, а также обязывают обновлять оборудование на зоновом уровне. Данные расходы ведутся независимо от фактического использования зоновой сети.

В силу п.4 ст.18 Закона о связи споры между операторами связи по вопросам заключения договоров о присоединении сетей электросвязи рассматриваются в судебном порядке.

Следует отметить, что между заявителем и ООО "СЦС Совинтел" имелись споры о понуждении заявителя заключить договоры о присоединении сетей на условиях, предлагаемых третьим лицом.

При этом решениями Арбитражного суда Московской области по делам N А4122490/08, N А41-22492/08 ООО "СЦС Совинтел" было отказано в удовлетворении указанных требований.

Согласно ч.1 ст.16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, имеются вступившие в законную силу судебные акты об отказе в удовлетворении требования о принуждении ОАО "Центр Телеком" заключить договоры на условиях ООО "СЦС Совинтел", обязательные в силу ст.16 АПК РФ для всех госорганов, организаций, должностных лиц.

Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию и должны возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части электросвязи, используемой в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи.

Согласно п.14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.

Услуга местного завершения вызова, тариф на которую регулируется государством, не должна фактически подменяться деятельностью по пропуску иных видов трафика от сетей связи иного назначения, не связанного с оказанием услуг местной телефонной связи, функционирующих в том или ином субъекте Российской Федерации.

Обязанность заявителя как оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, по осуществлению присоединения в отношении третьего лица на территориях Воронежской, Орловской Тульской областей была выполнена, соответствующие договоры о присоединении сетей фиксированной зоновой телефонной связи на зоновом уровне присоединения, а также сетей местной телефонной связи на местном уровне присоединения в тех муниципальных образованиях, где у третьего лица имеются собственные сети местной телефонной связи, указанными операторами связи уже заключены. При таких обстоятельствах, спорное условие договоров следует признать экономически обоснованным.

Сама по себе невыгодность для третьего лица включения в договоры спорного условия не свидетельствует о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Необходимо отметить, что исключение из указанных договоров спорного условия повлечет за собой создание преимуществ и более выгодных условий третьему лицу по пропуску трафика через сети заявителя по сравнению с другими хозяйствующими субъектами на данном товарном рынке, с которым у заявителя заключены соответствующие договоры, что поставит их в неравное положение с третьим лицом, а также приведет к нарушению требований п.1 ст.19 Закона о связи, п.28 Правил присоединения сетей N 161, а также Закона о защите конкуренции.

Обязательность присоединения сети местной телефонной связи ко всем сетям фиксированной зоновой телефонной связи, действующей в пределах территории субъекта Российской Федерации, а также обязательность присоединения ко всем сетям местной телефонной связи в отношении сетей фиксированной телефонной связи, законодательством не установлена.

Доводы ответчика о том, что действия заявителя повлекли отказ ОАО "АК "ЦНИИСУ" от намерения осуществлять пропуск трафика через сеть ООО "СЦС Совинтел" отклоняются, поскольку ответчиком не представлено доказательств в обоснование данного довода.

Кроме того, ОАО "АК "ЦНИИСУ" указывало, что заключение договора с заявителем было обусловлено более выгодными условиями сотрудничества, а также тем, что точка присоединения сети данного лица к сети ООО "СЦС Совинтел" так и не была создана.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции была дана надлежащая оценка.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В настоящем случае, принимая во внимание изложенное выше, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют нормам Федерального закона "О защите конкуренции", Федерального закона "О связи", а также нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей на местном уровне, что нарушит баланс интересов заинтересованных лиц и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

При таких обстоятельствах представляется правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных Обществом требований о признании названных ненормативных актов недействительными.

Учитывая изложенное апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.48, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену заявителя ООО "СЦС Совинтел" его правопреемником - ЗАО "СЦС Совинтел".

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2010 по делу N А40-6002/10-154-15 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

И.Б. Цымбаренко Б.С. Веклич