Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N А40-37356/10-144-174

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N 09АП-20580/2010

г. Москва

Дело N А40-37356/10-144-174

21.09.2010

N 09АП-20580/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.09.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей: Пронниковой Е.В., Веклича Б.С.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли РФ на решение Арбитражного суда г. Москвы от "17" июня 2010 г.

по делу N А40-37356/10-144-174 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению Министерства промышленности и торговли РФ

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Альфа"

о признании недействительным решения и предписания от 18.03.2010 N К-102/2010

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Черкасова Ю.А. уд. N 1311, по дов. N ИА/26729 от 17.08.2010

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Министерство промышленности и торговли РФ (далее - заявитель, заказчик, Минпромторг России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик) от 18.03.2010 по делу N К-102/2010.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд мотивировал свои выводы наличием в действиях заявителя нарушений законодательства о размещении заказов.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права и заявленные требования удовлетворить, ссылаясь при этом на отсутствие со стороны Минпромторга России нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Сослался на то, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились. Ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Минпромторгом России проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по теме: "Выполнение комплекса мероприятий антитеррористической деятельности, обеспечивающего повышение надежности защиты объектов по хранению и уничтожению химического оружия" в рамках федеральной целевой программы "Уничтожение запасов химического оружия в Российской Федерации". Уникальный номер закупки: 23А15-УХО-10 (далее - аукцион).

В соответствии с протоколом N 28-Ар-23А15-УХО-10 от 04.03.2010 Единая комиссия заказчика приняла решение об отказе в допуске к участию в аукционе ООО "Альфа" по причине того, что заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе.

Указанные обстоятельства явились основанием для подачи подачи ООО "Альфа" жалобы в Федеральную антимонопольную службу на действия заказчика, Единой комиссии заказчика при проведении аукциона.

По жалобе ответчиком было возбуждено дело N К-525/09 о нарушении заявителем законодательства о размещении заказов.

Рассмотрев жалобу ООО "Альфа" с учетом результатов проведенной проверки ФАС России было вынесено решение от 18.03.2010 по делу N К-102/2010 о нарушении Минпромторгом России положений п.2 ч.4 ст.22, ч.4 ст.34, ч.3 ст.35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а Единой комиссией Минпромторга России - ч.2 ст.12 указанного закона.

На основании данного решения Минпромторгу России, Единой комиссии Минпромторга России выдано предписание по делу N К-102/10 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 18.03.2010.

Указанные решение и предписание явились основанием для обращения Минпромторга России с заявлением в суд.

Согласно ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что условия, предусмотренные ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимые для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, отсутствуют.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 04.03.2010 N 28Ар-23А15-УХО-10 Единая комиссия заказчика приняла решение об отказе ООО "Альфа" в допуске к участию в аукционе по причине того, что заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям, установленным документацией об аукционе, а именно: на основании п.6 ч.4 ст.34 Закона о размещении заказов, при этом заказчик в п.20.1 Раздела I документации об аукционе установил срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного контракта - не более 15 дней со дня размещения протокола аукциона. Однако согласно п.6 формы 3.2 заявки на участие аукционе участник размещения заказа в случае принятия решения о заключении с ним государственного контракта взял на себя обязательства заключить переданный ему государственным заказчиком проект государственного контракта в срок не более 20 дней со дня размещения протокола аукциона, что, по мнению заказчика, противоречит требованиям п.20.1 Раздела I документации об аукционе.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что Единая комиссия заказчика неправомерно не допустила заявку ООО "Альфа" к участию в аукционе.

Так, в п.6 формы 3.2 "Заявка на участие в аукционе" аукционной документации установлено требование об указании участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе срока подписания государственного контракта, а именно: "в случае принятия решения о заключении с нами государственного контракта мы берем на себя обязательства подписать переданный нам государственным заказчиком проект государственного контракта с Минпромторгом России, в срок не более 20 дней со дня размещения протокола аукциона (протокола рассмотрения заявок па участие в аукционе), но не ранее, чем через 10 дней со дня размещения указанных протоколов".

Вместе с тем, согласно п.1 ч.4 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с ч.2-3 ст.35 Закона о размещении заказов.

Часть 2 ст.35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусматривает исчерпывающий перечень сведений, необходимых для представления в составе заявки на участие в аукционе, среди которых требования об указании участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе сведений о сроке подписания им контракта не имеется, следовательно, данное требований аукционной документации противоречит ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов.

Кроме того, в соответствии с ч.3 ст.35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч.2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается. Требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов не допускается.

Таким образом, как правильно указал суд в своем решении, заявителем в аукционной документации в нарушение п.1 ч.4 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено требование о представлении участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе сведений о сроке подписания им государственного контракта.

Частью 1 ст.12 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень случаев, в которых участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе.

Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в ч.1 настоящей статьи случаев, не допускается (ч.2 ст.12 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Комиссия ФАС России также обоснованно установила в действиях заказчика нарушение ч.4 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с указанной нормой документация об аукционе должна содержать, в том числе сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона.

Согласно п.4.2 ч.4 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Вместе с тем п.22 Проекта государственного контракта документации об аукционе предусмотрена возможность авансирования по контракту в размере до тридцати процентов от цены контракта, но не более суммы обеспечения исполнения контракта.

Учитывая тот факт, что сумма предоставления победителю аукциона заказчиком аванса при заключении контракта может изменяться в пределах до тридцати процентов от цены контракта, но не более суммы обеспечения исполнения контракта, порядок оплаты по предмету аукциона, заказчиком в нарушение ч.4 ст.35 Закона о размещении заказов, не установлен.

Также суд первой инстанции обоснованно указал на нарушение заказчиком требований п.1 ч.4 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обязанности по предоставлению участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка об исполнении.

Согласно п.1 ч.4 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с чч.2 - 3 ст.35 Закона о размещении заказов.

На основании ч.2 ст.35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения).

Вместе с тем пунктом "в" ч.18.2 документации об аукционе установлено, что обеспечение заявки на участие в аукционе должно отвечать следующим требованиям: в качестве документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в составе заявки должно быть представлено платежное поручение с отметкой банка об исполнении, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копия такого поручения.

Таким образом, в нарушение ч.2 ст.35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчиком установлены дополнительные требования к документам, предоставляемым участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе.

При этом суд обоснованно указал, что установление в документации об аукционе требования о представлении в составе заявки на участие в аукционе платежного поручения с отметкой банка о принятии его на исполнение ограничивает участника размещения заказа в выборе способа оплаты обеспечения заявки на участие в аукционе.

Таким образом, отклонение заявки ООО "Альфа" на участие в аукционе в связи с ее несоответствием незаконно установленным заказчиком требованиям документации об аукционе, является нарушением ч.2 ст.12 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п.6 ч.4 ст.34 Закона о размещении заказов обязанность по установлению в документации об аукционе срока, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного контракта, лежит на заказчике и не может быть передана участнику размещения заказа.

Учитывая изложенные обстоятельства, ответчик пришел к правильному выводу о нарушении заявителем ч.2 ст.12, п.2 ч.4 ст.22, ч.4 ст.34, ч.3 ст.35 Закона о размещении заказов, в связи с чем оспариваемое Минпромторгом России решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

При этом суд первой инстанции правомерно указал, что оспариваемое по настоящему делу предписание антимонопольного органа исполнено заказчиком в полном объеме, в связи с чем избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, поскольку отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения иска.

Учитывая отсутствие в рассматриваемом деле признаков несоответствия оспариваемых решения и предписания нормам закона, а также нарушения прав и законных интересов заявителя, вывод суда первой инстанции об отказе в признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2010 по делу N К-102/2010 является законным и обоснованным.

В своем решении суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены в пределах компетенции ФАС России и с соблюдением норм процессуального права.

Согласно п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий не контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов.

На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

На федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, в соответствии с положениями, содержащимся в ст.17 и главе 8 Закона о размещении заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказов на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг им федеральных нужд.

Как следует из содержания частей 1, 2 и 4 ст.57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказов вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, при размещении заказов на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещении заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом ст.17 и главой 8 Закона о размещении заказов установлен порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов.

Согласно ч.3 ст.60 Закона о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления обязаны рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы.

Ввиду изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии предусмотренных ст.198 АПК РФ оснований, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от "17" июня 2010 г. по делу N А40-37356/10-144-174 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Е.В. Пронникова Б.С. Веклич