Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N А40-63090/10-84-337

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-20597/2010

г. Москва

Дело N А40-63090/10-84-337

13 сентября 2010 г.

N 09АП-20597/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.09.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Веклича Б.С., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГАЛТЭРА"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2010

по делу N А40-63090/10-84-337 судьи Бородуля Т.С.,

по заявлению ООО "ГАЛТЭРА"

к ИФНС России N 43 по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

представитель заявителя не явился, извещен,

представителя ответчика Кутилина М.Ю. по доверенности от 25.05.2010 N 16, удостоверение УРN 506615,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "ГАЛТЭРА" об отмене постановления ИФНС России N 43 по г.Москве от 22.04.2010 N 0020464.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст.14.5 КоАП РФ. Суд пришел к выводу о соблюдении установленных сроков привлечения Общества к административной ответственности и отсутствии нарушений процедуры привлечения к ответственности. При этом суд указал, что обнаружение нарушений применения контрольно-кассовой техники не связано с проведением оперативно-розыскных мероприятий.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела. При этом ссылается на отсутствие события вменяемого Обществу правонарушения. Считает, что контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом Инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу представитель ответчика возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указывает на то, что событие административного правонарушения и факт его совершения Обществом доказан и подтверждается материалами дела, процедура привлечения Общества к административной ответственности соблюдена. Пояснил, что сотрудниками налогового органа была произведена закупка товара в рамках контроля за соблюдением законодательства о ККТ, за счет сотрудников и в их личное пользование. Считает, что налоговый орган обладает полномочиями на проведение проверочных закупок.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя.

Изучив материалы дела, заслушав представителя Инспекции, поддержавшего решение суда первой инстанции и просившего отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, 19.03.2010 ИФНС России N 43 по г.Москве проведена проверка отдела "Бакалея", расположенного в помещении по адресу: г.Москва, ул.Бусиновская Горка, д.1, корп.1, арендатором которого является ООО "ГАЛТЭРА", на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

В ходе проверки выявлен факт ведения Обществом наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины, о чем составлен акт от 19.03.2010 N 0329963 (л.д.9).

По данному факту Инспекцией по признакам нарушения ст.ст.2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" вынесено определение от 19.03.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ (л.д.25), и составлен протокол от 19.04.2010 N 0020464 (л.д.28).

22.04.2010 Инспекцией вынесено оспариваемое постановление N 0020464 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 40 000 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ГАЛТЭРА" в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, соблюдения Инспекцией установленных сроков привлечения Общества к административной ответственности и отсутствия нарушений процедуры привлечения к административной ответственности. Кроме того, суд пришел к выводу о том, что обнаружение нарушений норм Федерального закона N 54-ФЗ не связано с проведением оперативно-розыскных мероприятий в смысле Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", и у Инспекции в силу действующего законодательства (Федерального закона N 54-ФЗ, Закона РФ "О налоговых органах РФ" и т.д.) имеются полномочия на проведение проверки использования контрольно-кассовой техники.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

При этом с 01.01.2010 вступила в силу новая редакция указанной нормы Кодекса, содержащая две части.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В настоящем случае в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Приведенные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В настоящем случае сотрудником Инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара - банки зеленого горошка по цене 50 руб. и пакета по цене 5 рублей, что прямо следует из акта проверки от 19.08.2010 N 0329963 (л.д.21).

Проверка применения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки проводилась должностными лицами Инспекции на основании поручения налогового органа от 19.03.2010 N 0315281.

Как усматривается из материалов дела, проведением контрольной закупки руководил сотрудник налоговой инспекции на основании поручения начальника налоговой инспекции, оформление результатов мероприятия по контролю осуществлялось должностными лицами Инспекции.

Вместе с тем положения указанного Закона о применении ККТ и иных нормативных правовых актов не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники, поскольку в силу норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При изложенных обстоятельствах проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В настоящем случае апелляционная коллегия приходит к выводу, что результаты проверки, полученные в ходе произведенной контрольной закупки с использованием методов оперативно-розыскной деятельности, проведенной лицом, не уполномоченным на проведение оперативно-розыскных мероприятий, и акт от 19.03.2010 N 0329963 не могут считаться полученными с соблюдением действующего законодательства и служить основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении Общества.

Апелляционная коллегия также считает необходимым отметить, что в ходе производства по делу об административном правонарушении Инспекцией допущено существенное процессуальное нарушение требований КоАП РФ.

В протоколе об административном правонарушении от 19.04.2010 N 0020464 и в оспариваемом постановлении о привлечении Общества к административной ответственности не указано, на основании какой части статьи 14.5 КоАП РФ Общество привлечено к административной ответственности.

Как указывалось выше, статья 14.5 КоАП РФ содержит две части, ни одна из которых не указана налоговым органом в постановлении о привлечении к ответственности.

Таким образом, ответчиком не дана квалификация правонарушения, что является самостоятельным основанием для признания указанного постановления незаконным и его отмены.

На это обращено внимание судов в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в пункте 9 которого указано, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо оно принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании постановления незаконным и отмене.

Согласно ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Все изложенные обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления налогового органа, в связи с чем апелляционный суд считает необходимым признать незаконным оспариваемое постановление ИФНС России N 43 по г.Москве от 22.04.2010 N 0020464 о привлечении ООО "ГАЛТЭРА" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ.

Принимая во внимание вышесказанное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2010 по делу N А40-63090/10-84-337 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции ФНС России N 43 по г.Москве от 22.04.2010 N 0020464 о привлечении ООО "ГАЛТЭРА" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Б.С. Веклич И.Б. Цымбаренко