Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N А40-59143/10-94-285

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N 09АП-20667/2010

город Москва

Дело N А40-59143/10-94-285

20 сентября 2010 г.

N 09АП-20667/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей: Пронниковой Е.В., Веклича Б.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Костроме

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" июня 2010 г.

по делу N А40 -59143/10-94-285 судьи Ерохина А.П.

по заявлению ИФНС России по г. Костроме

к ЗАО "Ф.О.Н."

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Инспекция ФНС России по г.Костроме (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." (далее Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением от 25.06.2010г. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом исходил из того, что налоговым органом не представлено достоверных и достаточных доказательств осуществления ЗАО "Ф.О.Н." предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Инспекция не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. В обоснование указывает на наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, а также на отсутствие нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебное заседание представители заявителя и ответчика в судебное заседание не явились. Располагая доказательствами надлежащего извещения заявителя о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений представителя Общества, полагает, что предусмотренных ст.270 АПК РФ оснований для отмены или изменения принятого решения не имеется. В то же время, с учётом разъяснений, содержащихся в п.35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести изменения в мотивировочную часть решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, согласно лицензии N 4, выданной ЗАО "Ф.О.Н." (юридический адрес: 105120, г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 2), 26.06.2009 ФНС России на право осуществления такой деятельности сроком до 25.06.2014, место осуществления лицензируемого вида деятельности: 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу: 156000, г. Кострома, ул. Советская, дом N 32, - в лицензии N 4 от 26.06.2009, выданной ЗАО "Ф.О.Н." - не указано.

Деятельность по адресу: г. Кострома, ул. Советская, 32, осуществляет ИП Сапаров Д.С.на основании агентского договора N 94/18 от 01.01.2010, заключённого между ЗАО "Ф.О.Н." (Принципал) и ИП Сапаровым Д.С. (Агент). Предметом агентского договора является приём и выплата денежных средств. В пункте приёма платежей по адресу: 156000, г. Кострома, ул. Советская, дом N 32, осуществляется приём наличных денежных средств от физических лиц и их выплата, в соответствии с расчётами, представляемыми букмекерской конторой, иных действий в пункте приёма платежей не осуществляется.

На основании распоряжения И.О.Начальника ИФНС России по г. Костроме Афанасьева А.Е. от 01.04.2010 N 3824 сотрудниками Инспекции ФНС России по г.Костроме 01.04.2010 в пункте приёма ставок на спорт "FONBET", расположенном по адресу:156000, г. Кострома, ул. Советская, дом N 32, в присутствии директора филиала проведена проверка по соблюдению законодательства, регулирующего порядок организации и проведения деятельности азартных игр (букмекерской конторы).

В ходе проверки оперуполномоченным ОРЧ БЭП н/н УВД по Костромской области Фроловым Е.А. в пункте приёма ставок "FONBET", распложенном по адресу: 156000, г.Кострома, ул. Советская, дом N 32, была произведена проверочная закупка - сделана ставка в сумме 100 рублей на событие и исход спортивных событий - матчей ЦСКА - "Зенит" и "Томь" - "Спартак М". Сотруднику милиции, производившему проверочную закупку, была выдана карточка с реквизитами: ЗАО "Ф.О.Н." Букмекерский отдел, г. Москва, ул. Декабристов, 8; тел.: (495) 921-41-74, факс: (495) 907-62-15, htpp://www/fonbet.com; Карточка К02392/Кострома-Советская; N 1009738096; 01.04.10, 13:43; 4Q-VT-8T; таблица с номерами и датами событий, выбор, коэффициент, сумма, итог, телефонный сервис 904-1010, 904-2010, Фон-Тото, информация на htpp://www/fonbet.com/toto.; у оператора имеются бланки; данный платёж означает согласие с правилами БК "ФОН"; подпись кассира <подпись>; оттиск штампа "Оплачено".

При поведении проверки был произведён осмотр помещения пункта приёма ставок и документов, представленных Савиной Е.В., о результатах осмотра был составлен протокол N 3505. О наличии на момент проверки в кассе пункта приёма ставок 4220 руб. был составлен акт по форме N КМ-9.

В рамках проверки, от директора филиала - пункта приёма ставок "FONBET" Савиной Елены Валерьевны были получены письменные объяснения, в которых она указала, что оплата (приём) ставок на спорт (спортивные события, их наличие и исходы) от клиентов происходит путём получения от клиентов (участников азартных игр в букмекер наличных денежных средств, выдача выигрышей клиентам (участникам игры) происходит путём выдачи наличных денежных средств из кассы филиала пункта приёма ставок "FONBET" по адресу: г. Кострома, ул. Советская, дом N 32, Савиной Е.В. были представлены следующие документы и копии документов: свидетельство о государственной регистрации права от 17.01.2007 N 44-44-01/139/2006-102 собственности - 4-х комнатной квартиры общей площадью 95,1 кв.м. инв. N 1-9339, литеры: A, A1, A2, A3, расположенную по адресу: г. Кострома, ул. Советская, дом N 32, кв. N 1, принадлежащую гражданину Кузнецову В.В.; свидетельство о государственной регистрации физического лица - Сапарова Д.С., в качестве индивидуального предпринимателя, ОГРНИП 309169032900207 от 25.11.2009; свидетельство о постановке на налоговый учёт в территориальном налоговом органе - МИМНС РФ N 11 по Республике Татарстан, гражданина Сапарова Д.С. (ИНН 162402332145); уведомление о постановке на учёт физического лица - Сапарова Д.С., в налоговом органе на территории Российской Федерации; выписка из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 25.11.2009 N 3290020, содержащая сведения о Сапарове Д.С. ОГРНИП 309169032900207, ИНН 162402332145; сообщение об открытии расчётного счёта; ксерокопии страниц паспорта серии 92 05 N 490518, выданного гражданину РФ Сапарову Д.С; Правила организации деятельности БК "Ф.О.Н."; агентский договор от 01.01.2010 N 94/18 от 01.01.2010, заключённый ЗАО "Ф.О.Н." с ИП Сатаровым Д.С; копия лицензии N 4, выданной 26.06.2009 Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н." (юридически адрес: 105120, г. Москва, ул. С. Радонежского, д.2, ОГРН 1027739153848, ИНН 7709028665) на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 25.06.2014 по адресу: 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д.8; доверенность, выданная гражданке Савиной Е.В. гражданином Дьячковым СВ., действующим в интересах ИП Сапарова Д.С.

01.04.2010 было вынесено определение о проведении административного расследования в отношении ЗАО "Ф.О.Н." (ИНН 7709028665) фактов выявленных при проведении проверки 01.04.2010 в пункте приёма ставок на спорт "FONBET" (букмекерской конторе), расположенном по адресу: г. Кострома, ул. Советская, дом N 32, нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр. Нарушения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведении азартных игр (букмекерской конторы) ЗАО "Ф.О.Н." выразились в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр (букмекерской конторы) по адресу, не указанному в лицензии.

В ходе проверки и проведённого административного расследования, по мнению административного органа, было установлено, что ООО "Ф.О.Н." нарушены: пункт 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", пункт 1 статьи 5, пункт 4 статьи 6, пункты 3 и 4 статьи 8, пункт 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2009 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и подпунктов "а", "в", "е" пункта 4, пункта 5 "Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451.

20.04.2010, уполномоченным должностным лицом налогового органа в отсутствии надлежащим образом извещенных представителей ООО "Ф.О.Н." был составлен протокол N 6566об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выявленные признаки правонарушения явились основанием для обращения Инспекции ФНС России по г.Костроме в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает ошибочными вывод суда первой инстанции и доводы представителей общества о недоказанности административным органом состава названного административного правонарушения в действиях организатора азартной игры по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п.1 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ ).

Тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр (п. 15 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ не содержит понятия пункта приёма ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность посредством заключения агентских и иных договоров в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ).

Согласно п. 9 ст. 4, п. 3 ст. 8 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определён соответствующим Положением, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а" п. 4 и п. 5 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест лицами, не являющимися работниками организатора азартных игр, является грубым нарушением лицензионных требований и условий, влекущим за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Анализ положений условий заключённого 25.07.2009 организатором азартной игры (принципал) с индивидуальным предпринимателем Сапаровым Д.С. (агент) агентского договора N 94/18 (л.д.41-42) объективно свидетельствует о том, что агент по поручению принципала выполняет действия, связанные с участием в проведении азартной игры посредством приёма ставок от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листом), предоставляемым принципалом и производства выплат сделавшим ставки участникам азартной игры в соответствии с расчётами, предоставляемыми принципалом.

Исходя из данного в п. 3 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ понятия ставки агент фактически выступает в роли "другого участника азартной игры", что недопустимо в силу вышеназванных положений действующего законодательства.

Ссылка общества на Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами" является несостоятельной, поскольку специфические правоотношения, связанные с организацией и проведением азартных игр, регулируются ФЗ от 29.12.2006 N244-ФЗ.

Факт того, что ППС не обладает признаками букмекерской конторы или тотализатора, не свидетельствует о том, что участие ППС в азартной игре посредством исполнения агентского договора, исключает ответственность организатора азартной игры за нарушение лицензионных требований и условий, касающихся мест проведения азартных игр и лиц (работников) которые вправе их проводить.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проверка проведена полномочными должностными лицами по месту нахождения агента. При этом, вопреки доводам общества и выводам суда первой инстанции, не было допущено нарушений действующего законодательства.

Лицензия на осуществление деятельности по организации проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выдана ответчику 26.06.2009 Федеральной налоговой службой и предусматривает два места осуществления лицензируемого вида деятельности, расположенных в г. Москве по ул. Сергея Радонежского, д. 2 и по ул.Декабристов, д. 8. Иных мест осуществления лицензируемого вида деятельности эта лицензия не предусматривает, приложение к ней лицензирующим органом не выдавалось (л.д.30).

В силу ч. 1 ст. 6 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ лицензирующий орган имеет полномочие осуществлять контроль за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

При принятии решения о проведении проверки требования налогового законодательства, в том числе п. 1 ст. 89 НК РФ, заявителем не нарушены и за пределы своих полномочий должностные лица налогового органа не вышли, поскольку факт осуществления ППС деятельности на основании агентского договора с организатором азартной игры выявлен в ходе проверки.

Утверждение ответчика о нарушении административным органом требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" является несостоятельным, поскольку в силу ч.3 ст. 1 данного Закона его положения не применяются к мероприятиям налогового контроля.

При проведении проверки сотрудники милиции действовали в пределах полномочий, предусмотренных ст.ст.1,2, 6, 7, 13 и 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

На основании исследованных доказательств по делу суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии предусмотренных ч. 6 ст.205 АПК РФ условия для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, поскольку административное правонарушение выявлено административным органом 01.04.2010, с учётом положений ст. 4.5, п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, ч. 2 ст. 206 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время ответчик не может быть привлечён к административной ответственности на основании ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ, так как 01.06.2010 истёк двухмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда города Москвы от "25" июня 2010 г. по делу N А40-59143/10-94-285, а в остальной части решение оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Е.В. Пронникова Б.С. Веклич