Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N А40-3957/10-122-55.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-20743/2010

г. Москва

Дело N А40-3957/10-122-55

13.09.2010

N 09АП-20743/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06.09.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.09.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ВолгаТелеком"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2010

по делу N А40-3957/10-122-55, принятое судьёй Девицкой Н. Е.,

по заявлению ОАО "ВолгаТелеком"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "ВымпелКом"

о признании недействительным решения и предписания ФАС России

при участии:

от заявителя: Музыка М.В. по доверенности от 03.09.2010, паспорт 45 08 882314; Красноштанов Д.С. по доверенности от 03.09.2010, паспорт 14 08 968251; Смирнов И.Г. по доверенности от 01.03.2010, паспорт 22 03 341759; Петрова И.Ю. по доверенности 21.10.2009, паспорт 22 08 293678;

от ответчика (заинтересованного лица): Наволокова М.С. по доверенности от 02.08.2010, удостоверение N 1768; Дозмаров К.В. по доверенности от 02.09.2010, удостоверение N 1013;

от третьего лица: Хантимиров B.C. по доверенности от 08.06.2010, паспорт 60 05 646976; Горбенкова Ю.А. по доверенности от 03.09.2009, паспорт 54 02 310459;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВолгаТелеком" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным принятых ФАС России (далее - ФАС России, ответчик) решения от 23.10.2009 и предписания от 23.10.2009 по делу N 1 10/161-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 22.06.2010 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемые решение и предписание полностью соответствуют положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ) и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), ответчик просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что, занимая доминирующее положение на товарным рынке, ОАО "ВолгаТелеком", неправомерно отказывает ОАО "ВымпелКом" во внесении изменений в договоры о присоединении сетей на местном уровне, а также в заключении договоров. Указывает на то, что присоединение сети местной телефонной связи к сети Зоновой телефонной связи не запрещено действующими нормативными правовыми актами, и исключительность присоединения сетей "местгная связь-местная связь", "зоновая связь - зоновая связь" действующим законодательством не установлена. Доводы заявителя о возможных в будущем имущественных потерях в виде упущенной выгоды считает несостоятельными, поскольку в силу положений п. 1 ст.2 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) предпринимательская деятельность не может осуществляться гарантированно без риска возникновения имущественных потерь, которые могут возникнуть при усилении конкуренции на товарном рынке. При этом такие имущественные потери могут возникнуть не вследствие неправомерных действий участников гражданского оборота, а вследствие снижения объёма продаваемого товара в результате появления на рынке присоединения и пропуска трафика нового хозяйствующего субъекта (в данном случае - ОАО "ВымпелКом"), который, обладая такими же зоновыми сетями связи, может самостоятельно оказывать услуги по пропуску трафика на зоновом уровне иным хозяйствующим субъектам.

ОАО "ВымпелКом" в своем отзыве на апелляционную жалобу также просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что суд правильно определил доминирующее положение заявителя и нарушение им антимонопольного законодательства, выразившегося в отказа заключить с третьим лицом договора присоединения сети зоновой связи ОАО "ВымпелКом" к сети местной связи ОАО "ВолгаТелеком".

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объёме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считают, что оспариваемые решение и предписание ФАС не соответствуют нормам ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Полагают, что отказ общества внести изменения в действующие с третьим лицом договоры экономически и технологически обоснован. Пояснили, что в случае принятия условий договоров, предлагаемых третьим лицом, заявитель понесет убытки в виде недополученных доходов от оказания услуг по пропуску трафика на зоновом уровне. Представили письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ, которые приобщены судом к материалам дела.

В судебном заседании представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают её необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы. Указали, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству, антимонопольным органом доказан факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства. Указали, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения и пропуска трафика, анализ товарного рынка проведен в соответствии с требованиями законодательства. Считают, что действия заявителя по отказу от внесения в договоры предлагаемых третьим лицом изменений, влекут невозможность использования третьим лицом собственного транзитного зонового узла, в результате чего обществом нарушены пункты 3,5 части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ. В связи с выявленными нарушениями действующего законодательства обществу правомерно направлено предписание об их устранении путём заключения с третьим лицом соответствующих договоров.

В судебном заседании представители третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают её необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы. Указали, что, отказывая во внесении в договоры предлагаемых изменений, заявитель ущемляет интересы третьего лица, так как для осуществления пропуска трафика от собственных сетей подвижной радиотелефонной связи и фиксированных внутризоновых сетей ОАО "ВымпелКом" вынуждено приобретать услугу у ОАО "ВолгаТелеком" более дорогую, по сравнению с услугой местного завершения вызова, услугу зонового завершения вывоза не задействуя при этом собственные транзитные зоновые узлы. Сослались на то, что третье лицо лишается возможности оптимизировать издержки при получении услуг по пропуску трафика путём загрузки собственных сооружений связи, следовательно, лишается возможности без ущерба для хозяйственной деятельности оказывать услуги по пропуску трафика другим операторам по ценам, сопоставимым с ценами ОАО "ВолгаТелеком".

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в адрес ФАС России поступило обращение ОАО "ВымпелКом" с жалобой на неправомерные действия ОАО "ВолгаТелеком" в части навязывания невыгодных условий договоров присоединения и взаимодействия сетей электросвязи на местном уровне, необоснованного отказа от заключения договоров взаимодействия фиксированной зоновой и местной сети связи на территории Оренбургской, Ульяновской, Саратовской, Пензенской областей, Республики Чувашия.

По результатам рассмотрения дела N 1 10/161-09 ФАС России принято решение от 23.10.2009 о признании ОАО "ВолгаТелеком" нарушившим пп.3, 5 ч.1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ при совершении действий:

- по отказу от внесения изменений в указанные в этом решении договоры о присоединении сетей электросвязи, касающихся снятия ограничений по пропуску трафика от сети ОАО "ВымпелКом" с задействованием строго определенного ресурса нумерации;

- по отказу от заключения договоров присоединения сетей зоновой телефонной связи ОАО "ВымпелКом" к сетям местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" в городах Оренбурге, Чебоксарах, Ульяновске, Пензе и Саратове (т.1, л.д.16-26).

В связи с выявленными нарушениями заявителю выдано предписание от 23.10.2009, в соответствии с которым ему предписано прекратить нарушение указанных правовых норм и принять перечисленные в предписании оферты третьего лица, о чём сообщить ответчику в течение месяца с момента исполнения (т.1, л.д. 27-29).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, правильно применил нормы материального и процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствия данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Между тем в настоящем случае оспариваемые заявителем решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов общества в указанной сфере деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ВолгаТелеком" является оператором местной телефонной связи внутризоновой телефонной связи на территории Саратовской, Оренбургской, Пензенской области, Республики Чувашия, и приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 40 включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ОАО "ВымпелКом" является оператором местной телефонной связи на территории Саратовской области, Ульяновской области, Республики Чувашия, Оренбургской области, Пензенской области.

В соответствии со ст.18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) и Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила присоединения сетей электросвязи) для обеспечения пропуска трафика между сетями связи ОАО "ВымпелКом" и ОАО "ВолгаТелеком" заключены договоры присоединения и взаимодействия сетей электросвязи на местном уровне (далее - договоры), в соответствии с которыми ОАО "ВолгаТелеком" оказывает ОАО "ВымпелКом" услуги присоединения на местном уровне присоединения и услуги по пропуску трафика, ОАО "ВымпелКом" оказывает ОАО "ВолгаТелеком" услуги по пропуску трафика.

Согласно п.4.3.7 договоров оператор (по тексту договоров - ОАО "ВымпелКом") обязуется осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО "ВолгаТелеком" в соответствии с действующими документами отрасли связи и п.5 приложения N 2 "Технические условия присоединения", а именно - в соответствии с Требованиями к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утверждёнными приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98 (далее - Требования к порядку пропуска трафика).

В силу п.4.1.7 договоров ОАО "ВолгаТелеком" обязуется обеспечивать пропуск трафика, исходящего от абонентов сети ОАО "ВымпелКом" от точки присоединения на сеть ОАО "ВолгаТелеком", в соответствии с п.5 приложения N 2 "Технические условия присоединения".

В соответствии с Договорами на местную телефонную сеть ОАО "ВолгаТелеком" в городах Чебоксары, Саратов, Пенза, Ульяновск и Оренбург пропускается трафик от местной сети ОАО "ВымпелКом" и от операторов сетей местной телефонной связи, сети которых присоединены к сети ОАО "ВымпелКом" в каждом городе, и не допускается пропуск внутризонового, междугородного и международного трафика, а также трафика подвижной радиотелефонной связи ОАО "ВымпелКом" и сетей зоновой (фиксированной и подвижной радиотелефонной), междугородной, международной телефонной связи, присоединенных к сети ОАО "ВымпелКом", в том числе за пределами определенного города.

В соответствии с п.11 Правил оператор сети местной телефонной связи оказывает услуги присоединения операторам: сетей местной телефонной связи; сетей передачи данных; сетей зоновой телефонной связи.

Таким образом, ОАО "ВымпелКом", как оператор сети местной телефонной связи, вправе оказывать услуги присоединения оператору сети зоновой телефонной связи.

ОАО "ВымпелКом" является оператором подвижной радиотелефонной связи, оператором внутризоновой телефонной связи на территории Саратовской, Ульяновской, Оренбургской, Пензенской областей и Республики Чувашия. Сооружения связи ОАО "ВымпелКом" "сеть подвижной радиотелефонной связи", "сеть фиксированной зоновой телефонной связи" введены в эксплуатацию, получены соответствующие разрешения Управлений Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Таким образом, ОАО "ВымпелКом" как оператор внутризоновой связи с целью пропуска трафика абонентов сети подвижной радиотелефонной связи через зоновый транзитный узел ОАО "ВымпелКом" на сеть местной телефонной связи ОАО "ВымпелКом" на указанной территории построил и ввёл в эксплуатацию сети внутризоновой телефонной связи.

ОАО "ВымпелКом" сообщило ОАО "ВолгаТелеком" о введении сети внутризоновой фиксированной телефонной связи и уведомило заявителя о необходимости внесения изменений в действующие договоры для обеспечения возможности пропуска трафика сети связи ОАО "ВымпелКом", в том числе трафика в кодах DEF (подвижная радиотелефонная связь), и в кодах ABC (фиксированная телефонная связь) других географических зон нумерации, через точки присоединения местных сетей.

ОАО "ВолгаТелеком" отказало во внесении изменений в договоры, указав, что отношения между ними, как операторами местной телефонной связи, урегулированы действующими договорами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов отрасли связи. В обоснование отказа, общество указало на то, что пропуск зонового трафика должен осуществляться через присоединение сети зоновой телефонной связи ОАО "ВымпелКом" к сети зоновой телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком". Порядок пропуска трафика, предлагаемый ОАО "ВымпелКом", в соответствии с п.11 Правил взаимодействия сетей электросвязи является возможным, но не обязательным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения третьего лица в антимонопольный орган с жалобой на действия общества.

В связи с указанным обращением третьего лица Федеральной антимонопольной службой письмами от 10.06.2009 N N АГ/18136, АГ/18137, АГ/18138, АГ/18139, АГ/18140, УФАС России по Саратовской, Оренбургской, Пензенской, Ульяновской областям, УФАС России по Республике Чувашия было поручено провести анализ рынка услуг присоединения на местном уровне и пропуска трафика на территории городов Саратова, Оренбурга, Пензы, Ульяновска и Чебоксары.

В результате проведенных анализов было установлено, что на рынке услуг присоединения на местном уровне и пропуска трафика на территории:

г. Оренбург (письмо Оренбургского УФАС России от 15.07.2009 N 4684) ОАО "ВолгаТелеком" занимает доминирующее положение с долей более 50%;

г. Чебоксары (письмо Чувашского УФАС России от 13.07.2009 N 04-19/2494) ОАО "ВолгаТелеком" занимает доминирующее положение с долей более 50%;

г. Ульяновск (письмо Ульяновского УФАС России от 10.07.2009 N 3710-04) ОАО "ВолгаТелеком" занимает доминирующее положение с долей более 50%;

г. Пенза (письмо Пензенского УФАС России от 14.07.2008 N 1634-2) ОАО "ВолгаТелеком" занимает долю 48,8% и 64,3% соответственно, при этом доли остальных хозяйствующих субъектов на рынке несоизмеримо малы;

г. Саратов (письмо Саратовского УФАС России от 26.08.2009 N 02/1-4137) ОАО "ВолгаТелеком" занимает долю 48,4%, при этом ОАО "Комстар-Объединенные Телесистемы" занимает долю на рынке 40,2%, доли остальных хозяйствующих субъектов на рынке несоизмеримо малы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данные аналитические отчёты составлены в полном соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утверждённым приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Продуктовыми границами товарного рынка определены 2 вида услуг, нормативное определение которых содержится в пп.33, 34 ст.2 Закона о связи:

услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи;

услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Согласно п.7 Правил присоединения сетей электросвязи присоединение сетей электросвязи - установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.

В соответствии с п.14 Порядка предварительное определение товара может быть проведено на основе различных показателей, в том числе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность.

Антимонопольный орган основывался на определениях услуги присоединения и пропуска трафика, закрепленных в Законе о связи, Правилах присоединения сетей электросвязи.

Таким образом, антимонопольный орган выполнил требования, установленные п.14 Порядка, и правильно определил продуктовые границы товарного рынка.

Пунктом 14 Правил присоединения сетей электросвязи определено, что операторы сетей электросвязи обязаны организовать точки присоединения, при этом оператор сети местной телефонной связи создает точки присоединения в каждом муниципальном образовании, на территории которого функционирует эта сеть.

Таким образом, географическими границами рынка услуг присоединения и пропуска трафика на местном уровне является граница муниципального образования.

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, производилось на основании сведений, предоставленных Управлениями Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникации и хозяйствующими субъектами, что соответствует п.4 Порядка.

Согласно Перечню услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи (приложение 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи) услуга по пропуску трафика включает в себя: услуги завершения вызова на сеть другого оператора связи; услуги завершения вызова на сеть оператора связи; услуги транзита вызова; услуги инициирования вызова.

Следовательно, нормативное определение услуг по пропуску трафика указывает на то, что данная услуга является комплексной и направлена на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

В соответствии с п.15 Порядка состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка.

Согласно п.11 ст.2 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, - оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории РФ не менее чем 25% монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем 25% трафика.

Данный факт также подтверждает, что доля трафика, который может пропускать тот или иной оператор через свою сеть связи, определяется исходя из совокупности всех услуг, которые он оказывает в рамках услуги по пропуску трафика.

Таким образом, при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган исходил из нормативного определения услуги по пропуску трафика и учитывал долю ОАО "ВолгаТелеком" таким же образом, как она оценивается при отнесении включении оператора связи в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Иных требований нормативными актами не установлено.

В соответствии с чч.1, 3 ст.5 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта:

доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришёл к выводу о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке присоединения и пропуска трафика на местном уровне на территории городов Оренбурга, Чебоксар, Ульяновска, Пензы и Саратова.

Отказывая во внесении в договоры изменений, общество исходило из того, что ст.19 Закона о связи установлена обязанность существенного оператора устанавливать одинаковые условия присоединения для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, в связи с чем у третьего лица отсутствовали правовые основания для изменения условий публичного договора.

Между тем, согласно ст.428 ГК РФ стандартными являются условия договора присоединения, определяемые только одной стороной в формулярах, бланках. Они не могут быть оспорены второй стороной. По договору присоединения не может быть разногласий. В тех сферах экономики, где нет конкуренции, невозможно использование договора присоединения, так как в этом случае второй стороне, лишённой возможности выбирать контрагента, навязываются условия договора. Публичный же договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы. Запрещена только дискриминация, т.е. установление заведомо разных условий, в том числе благоприятных или неблагоприятных для отдельных участников договора. Именно так, а не иначе можно трактовать термин "одинаковые условия".

В п.2 ст.426 ГК РФ включено правило, требующее не только определения одинакового условия о цене, но и установления одинаковых иных условий договора.

Поскольку публичный договор - вид гражданско-правового договора, это требование следует понимать как запрет устанавливать в отдельных договорах дискриминационные условия, т.е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Однако такое требование не означает, что условия договора для всех потребителей должны быть одинаковыми, т.е. стандартными.

Таким образом, антимонопольный орган пришёл к законному и обоснованному выводу о том, что общество имело правовые основания для изменения договоров, инициированного третьим лицом.

В соответствии с ч.1 ст.422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

Основываясь на указанном положении, а также учитывая, что договор присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия является возмездным договором оказания услуг и сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что не могут являться невыгодными для контрагента и должны устанавливаться одинаковыми для всех контрагентов только те положения, содержание которых прямо установлено действующим законодательством.

Таким образом, если условие договора, которое сторона по договору предлагает изменить, прямо не установлено действующим законодательством, оно может являться невыгодным для этой стороны и другая сторона вправе рассмотреть такие предложения.

Статьей 18 Закона о связи установлено, что договором о присоединении сетей электросвязи должен быть определен конкретный порядок пропуска трафика. Требования к порядку пропуска трафика предусматривают различные варианты пропуска трафика.

При этом Правилами взаимодействия сетей электросвязи не установлено, что пропуск трафика между сетями при присоединении сетей электросвязи на местном уровне может осуществляться с конкретного диапазона нумерации, закрепленного за сетью присоединенного оператора.

Требования к порядку пропуска трафика предусматривают различные варианты пропуска трафика, то есть содержат диспозитивную норму. Как отмечено в решениях Россвязькомнадзора N N 2008/1, 2008/2, утвержденных приказом Россвязькомнадзора от 19.11.2008 N 250, один из возможных вариантов пропуска трафика от сетей междугородной телефонной связи и сетей подвижной радиотелефонной связи может осуществляться по маршруту: узел связи сети местной телефонной связи присоединенного оператора - узел связи местной телефонной связи присоединяемого оператора.

При этом Россвязькомнадзор отмечает, что в силу ст.18 Закона о связи конкретный порядок пропуска трафика между взаимодействующими сетями электросвязи определяется условиями заключенного операторами связи договора о присоединении сетей электросвязи. При этом применение диспозитивных норм при заключении договора дает сторонам право, определяя условия договора, учитывать конкретные обстоятельства, характерные для данного договора.

Следовательно, положение договора, определяющее, с какого конкретно диапазона нумерации сторона осуществляет пропуск трафика на сеть местной телефонной связи другой стороны, прямо не установлено действующим законодательством и может быть определено по соглашению сторон.

Таким образом, ФАС России обоснованно установил, что порядок пропуска трафика, навязываемый заявителем третьему лицу как единственно возможный, не предусмотрен Законом о связи, Правилами взаимодействия сетей электросвязи и Требованиями к порядку пропуска трафика. Вместе с этим запрет на предлагаемый ОАО "ВымпелКом" порядок пропуска трафика, не установлен.

Согласно п.11 Правил взаимодействия сетей электросвязи оператор сети местной телефонной связи оказывает услуги присоединения операторам сетей зоновой телефонной связи.

В соответствии с п.31 Требований к построению сети сеть местной телефонной связи должна иметь присоединение к сети (сетям) фиксированной зоновой телефонной связи и (или) имеющей присоединение к сети (сетям) фиксированной зоновой телефонной связи другой сети местной телефонной связи, функционирующей в пределах одного и того же муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, городским округом, либо города федерального значения.

Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций в оспариваемом решении отмечает, что в отношении сетей фиксированной зоновой телефонной связи обязательность присоединения ко всем сетям местной телефонной связи Требованиями к построению сетей не установлена. Обязательность присоединения сети местной телефонной связи ко всем сетям фиксированной зоновой телефонной связи, действующим в пределах территории субъекта Российской Федерации, также не установлена.

В указанном решении сделан вывод о том, что организация присоединений сетей фиксированной зоновой телефонной связи к сетям местной телефонной связи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, является правом, но не обязанностью существенного оператора.

Следовательно, заявитель вправе в соответствии с Правилами взаимодействия сетей электросвязи, Требованиями к построению сетей осуществить присоединение сетей местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" к сетям фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "ВымпелКом".

Таким образом, ответчик правомерно пришёл к выводу о том, что присоединение сети местной телефонной связи к сети зоновой телефонной связи не запрещено нормативными правовыми актами, и указанная заявителем исключительность присоединения сетей действующим законодательством не установлена.

Приложением 2 Правил взаимодействия сетей определены услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором сети телефонной связи. Услуга местного завершения вызова определена как деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию.

При этом не установлено, что при оказании услуги местного завершения вызова пропускается местный трафик. Также, указанной нормой не установлено, с какого конкретно диапазона нумерации должен направляться трафик, проходящий через точку присоединения на местном уровне при оказании услуги местного завершения вызова.

Учитывая изложенное, является необоснованным и не соответствующим Правилам взаимодействия сетей довод общества о том, что услуга местного завершения вызова может быть оказана только в случае, когда трафик, пропускаемый от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, является местным, то есть инициированным с местной сети, расположенной в том же муниципальном образовании.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС России также исследовала доводы заявителя об экономической обоснованности отказа от порядка пропуска трафика, отказа от заключения договоров присоединения местных и зоновых сетей электросвязи, предлагаемых третьим лицом.

Частью 1 статьи 2 ГК РФ установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательская деятельность не может осуществляться гарантированно без риска возникновения имущественных потерь, которые могут возникать (увеличиваться) в том числе и при усилении конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с ч.2 ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следовательно, убытки, в том числе упущенная выгода, могут иметь место, если они произошли (могут произойти) вследствие нарушения прав участников гражданского оборота.

Пунктом 2 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утверждённых постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627 (далее - Правила регулирования тарифов) определены принципы государственного регулирования тарифов на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика: обеспечение недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии; обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи; обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи; создание экономических стимулов, обеспечивающих повышение эффективности деятельности операторов связи; повышение инвестиционной привлекательности отрасли связи.

Из приведенной нормы следует, что тарифы на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, устанавливаются таким образом, чтобы стороны находились в равных экономических условиях.

В целях обеспечения равных условий экономической деятельности взаимодействующих операторов интересы оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, защищены п.24 Правил регулирования тарифов путём обязательства установления величины возмещения (рассчитывается как разница цен на аналогичные услуги завершения вызова, установленных сторонами договора о присоединении, умноженная на объём услуг завершения вызова, оказанных оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования) в случае, если оператор связи, не занимающий существенного положения в сети связи общего пользования, установил цены на услуги завершения вызова на свою сеть связи, превышающие цены на аналогичные услуги, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

Гарантированный объем реализуемых услуг присоединения и услуг по пропуску трафика оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования, нормативными правовыми актами не предусмотрен. Также, нормативными правовыми актами не предусмотрен гарантированный доход от оказания этих услуг.

В соответствии с п.14 Правил регулирования тарифов при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.

Следовательно, оператору связи возмещаются затраты, связанные с производством услуги по пропуску трафика. При этом нормативными правовыми актами не установлена обязанность операторов потреблять услуги, которые существенный оператор намерен оказать с использованием собственных сетей связи. Также, не установлена обязанность возмещения существенному оператору затрат, связанных с эксплуатацией сети связи в случае, когда потребитель не потребляет услуги по пропуску трафика.

Таким образом, имущественные потери (упущенная выгода) у ОАО "ВолгаТелеком" в рассматриваемых обстоятельствах возникают (могут возникать) не вследствие неправомерных действий участников гражданского оборота, но вследствие снижения объема продаваемого товара в результате появления на рынке присоединения и пропуска трафика хозяйствующего субъекта (ОАО "ВымпелКом"), который, обладая такими же сетями связи (зоновыми), как и ОАО "ВолгаТелеком", может самостоятельно осуществлять деятельность по пропуску трафика от собственных зоновых узлов до собственных местных узлов, а также может оказывать услуги по пропуску трафика на зоновом уровне иным хозяйствующим субъектам.

В связи с этим утверждение заявителя о нарушении оспариваемыми решением и предписанием его прав и законных интересов в указанной сфере деятельности является необоснованным.

В соответствии с п.14 Правил регулирования тарифов, тариф на услуги по пропуску трафика на местном уровне для ОАО "ВолгаТелеком" установлен с учётом нормы прибыли. Следовательно, деятельность по оказанию данных услуг не может являться убыточной. Также, увеличение объёма данных услуг не может привести к убыточности услуг.

Следовательно, действия заявителя по отказу внесения изменений в договоры присоединения, по отказу заключения договоров присоединения местных и зоновых сетей электросвязи, предлагаемых третьим лицом, не являются экономически обоснованными.

Создав собственные сети фиксированной зоновой телефонной связи, ОАО "ВымпелКом", используя их при оказании услуг связи конечным пользователям (абонентам), при оказании услуг по пропуску трафика иным операторам связи, может оптимизировать затраты по пропуску трафика.

Таким образом, ОАО "ВолгаТелеком" определяет для ОАО "ВымпелКом" такие условия хозяйственной деятельности, в которых ОАО "ВымпелКом" не использует собственные сети связи (зоновые транзитные узлы) и вынуждено приобретать услугу зонового завершения вызова у ОАО "ВолгаТелеком", что приводит к увеличению затрат на производство услуги по пропуску трафика для иных операторов. В таких условиях ОАО "ВымпелКом", имеющее такие же сети связи, как и ОАО "ВолгаТелеком", не может без ущерба для хозяйственной деятельности устанавливать конкурентоспособные цены на услуги по пропуску трафика для иных операторов связи.

Следовательно, действия ОАО "ВолгаТелеком" могут привести к ограничению конкуренции на рынке пропуска трафика на зоновом уровне на территории Саратовской, Оренбургской, Пензенской, Ульяновской областей и Республики Чувашия.

Также заявитель указывает, что при формировании предложений органу тарифного регулирования, ОАО "ВолгаТелеком" исходило из того, что пропуск всего трафика, инициированного за пределами соответствующего субъекта РФ и направленный для завершения на местную сеть ОАО "ВолгаТелеком" будет проходить через зоновую сеть ОАО "ВолгаТелеком", как это происходит в настоящее время.

Вместе с тем подп.2 п.5 Требований к порядку пропуска трафика предусматривает порядок пропуска трафика от сети подвижной связи на сеть фиксированной телефонной связи, если такой трафик инициирован за пределами соответствующего субъекта РФ: а) абонентская станция (абонентское устройство); б) узлы связи сети подвижной связи; в) транзитные междугородные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи; г) узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи; д) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи; е) пользовательское (оконечное) оборудование.

Таким образом, нормативным актом установлено обязательное требование, согласно которому мг/мн трафик, в том числе направленный для завершения на местную сеть ОАО "ВолгаТелеком", должен проходить только через одну зоновую сеть фиксированной телефонной связи.

Следовательно, довод о том, что мг/мн трафик, направленный для завершения на местную сеть ОАО "ВолгаТелеком" после прохождения зоновой сети ОАО "ВымпелКом" должен направляться на зоновую сеть ОАО "ВолгаТелеком" противоречит подп.2 п.5 Требований к порядку пропуска трафика, так как будет использовано несколько сетей фиксированной зоновой телефонной связи.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещаются действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Все изложенное свидетельствует о правомерности вывода ответчика о наличии в действиях заявителя нарушений пп.3,5 ч.1 ст.10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых решения о нарушении заявителем ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ и предписания об устранении выявленных нарушений, антимонопольным органом доказаны.

Принимая оспариваемое решение, ФАС России действовала в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу пп. 1 и 4 ст.22, п.1 ст.23, п.1 ст.39 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ, п.5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331.

При таких обстоятельствах вывод суда относительно законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа правомерен.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции вынес законное, обоснованное и мотивированное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2010 по делу N А40-3957/10-122-55 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов