Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2010 г. N А40-160818/09-145-579

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2010 г. N 09АП-21037/2010

г. Москва

N 09АП-21037/2010-АК

22.10.2010

N А40-160818/09-145-579

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2010.

Постановление изготовлено в полном объёме 22.10.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончаров В.Я.,

судей: Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2010

по делу N А40-160818/09-145-579 судьи Петровского С.П.

по заявлению индивидуального предпринимателя Тетушкиной Г.В.

к 1) ИФНС России N 22 по г. Москве, 2) УФНС России по г. Москве

о признании незаконным решения от 17.11.2009, признании незаконным и отмене постановления от 15.09.2009 N 0303561 по делу об административном правонарушении

при участии:

от заявителя: Тетушкина Г.В., паспорт 68 04 074448, Волкова Л.П. по доверенности от 11.10.2010, паспорт 45 05 499244;

от ответчиков: 1) Панов Е.А., по доверенности от 07.06.2010 N 05-15/28534, уд. УР N 503291 2) не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Тетушкина Г.В. (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган) от 15.09.2009 N 0303561 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей и принятого по результатам рассмотрения жалобы на это постановление решения УФНС России по г. Москве от 17.11.2009 об оставлении без изменения данного постановления.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2010 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы отсутствием доказательств, подтверждающих событие вменённого правонарушения, поскольку налоговым органом в нарушение ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) в ходе проверки проведено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки, поэтому акт проверки от 02.09.2009 N 0343821 в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован как доказательство. При таких обстоятельствах решение УФНС по г. Москве об оставлении без удовлетворения жалобы заявителя на указанное постановление не может быть признано законным.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенным в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального, процессуального права и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Аргументирует свою позицию тем, что поскольку действующее законодательство, в частности Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее - ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ) и Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации) (далее - Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1), не содержат каких-либо запретов или ограничений для налоговых органов на осуществление закупочных мероприятий, не являющихся оперативно-розыскными, должностные лица в ходе проверки действовали в пределах своих полномочий, поэтому акт проверки является допустимым доказательством. При таких обстоятельствах у вышестоящего налогового органа отсутствовали основания для удовлетворения жалобы индивидуального предпринимателя.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

Извещённое надлежащим образом о времени и месте судебного заседания УФНС по г. Москве, своего представителя в суд не направило. От последнего через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, которое, при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, удовлетворено и дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.123,156,266 АПК РФ в отсутствии представителя УФНС по г. Москве.

В судебном заседании представитель ИНФС N 22 по г. Москве ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывал, что постановление о привлечении заявителя к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины при продаже товара является законным и обоснованным, в связи с чем решением от 17.11.2009 УФНС России по г. Москве названное постановление обоснованно оставлено без изменения, а жалоба заявителя - без удовлетворения. На вопрос суда не смог пояснить, почему заявителю вменено совершение правонарушения в павильоне N 337, который согласно справки генерального директора ОАО "Лефортовский рынок" арендуется не заявителем, а другим индивидуальным предпринимателем.

Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

В судебном заседании индивидуальный предприниматель и его представитель отрицали факт вменённого правонарушения, поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились в виду их необоснованности, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представили письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Представители заявителя и ответчика в ходе судебного заседания представили письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений сторон, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. По делам этой категории обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (части 4 и 6 статьи 210 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 02.09.2010 должностными лицами налогового органа на основании поручения N 03111929 от 02.09.2010 (л.д. 77) проведена проверка павильона N 337, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Авиамоторная, д.39 на предмет соблюдения требований ФЗ N54-ФЗ от 22.05.2003.

По результатам проверки сотрудниками налогового органа выявлен факт осуществления наличных денежных расчётов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), а именно: при покупке проверяющими у индивидуального предпринимателя Тетушкиной Г.В. носочков на сумму 30 рублей кассовый чек на контрольно-кассовой технике "Элвин-Микро-к" заводской N 60180727 не отпечатан и не выдан на руки проверяющим, что отражено в акте проверки от 02.09.2009 N 0343821 (л.д.30).

10.09.2009 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом налогового органа при участии заявителя составлен протокол N 0303561 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ, выразившемся в нарушении обществом ст.ст.2,5 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003 (л.д. 27).

15.09.2009 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.5 КоАП РФ должностным лицом налогового органа с участием заявителя рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д. 29).

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела обоснованные выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Статьей 5 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003 установлено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие ККТ, обязаны, в том числе выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в момент оплаты отпечатанные ККТ кассовые чеки.

Статьёй 14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент проверки) предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего приём денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). За совершение данного правонарушения для должностных лиц предусматривалось наказание в виде наложения административного штрафа в размере от 3000 рублей до 4000 рублей.

Лицо привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (ч.1ст.1.6 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проведении проверки должностные лица налогового органа вышли за пределы своих полномочий, поэтому акт проверки в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован в качестве доказательства.

Общий довод налогового органа о том, что поскольку действующее законодательство не запрещает ответчику проводить закупочные мероприятия, следовательно, эти действия являются правомерными, является несостоятельным и отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налоговые органы в соответствии со ст.1 Закона РФ от 21.03.1991 осуществляют свою деятельность в пределах предоставленной действующим законодательством компетенции и не вправе выходить за пределы установленных законодателем полномочий.

Статьей 7 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1, п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы.

В частности, приведённые нормы действующего законодательства предоставляют налоговым органам право проводить проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков и налагать штрафы в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Частью 2 ст.7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ законодательно установлено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Применительно к обстоятельствам данного дела налоговым органом проверка проведена без взаимодействия с органами внутренних дел, наделёнными в силу п.1 ст.13 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ полномочием проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта проверки N 0343821 от 02.09.2010 должностные лица налогового органа лично приобрели у продавца товар, что не отрицалось представителем ответчика в суде апелляционной инстанции (л.д. 30).

Действующее законодательство, вопреки доводам апелляционной жалобы, не предусматривает право должностных лиц налогового органа в ходе проведения проверки за свой счёт приобретать у проверяемых лиц товары.

Доказательств иного ответчиком суду не предоставлено.

Исследованным судом актом проверки от 02.09.2009 установлено, что проверяющими фактически осуществлена предусмотренная п.4 ч.1 ст.6 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ проверочная закупка, являющаяся оперативно-розыскным мероприятием, которое в силу ст.13 данного Федерального закона не может быть осуществлено налоговым органом.

В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Данное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, согласно разъяснениям, данным в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", носит существенный характер, поскольку не может быть устранено при рассмотрении дела и в силу ч.2 ст.211 АПК РФ является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно признал акт проверки от 02.09.2009 N 0343821 недопустимым доказательством и пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что вынесенное налоговым органом постановление не отвечает в полной мере требованиям п.4 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ, поскольку согласно указанное в нём место совершения правонарушения (павильон N 377) арендует не заявитель, а индивидуальный предприниматель Николаев И.И. (л.д.13), однако данное юридически значимое обстоятельство в ходе административного дела не исследовалось и не получило оценки со стороны ответчика.

Судом первой и апелляционной инстанции проверена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, при этом нарушений, влекущих отмену постановления, не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления не истёк.

Вместе с тем, в связи с недоказанностью ответчиком совершённого правонарушения, отсутствовали основания для привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

При таких обстоятельствах решение УФНС России по г. Москве от 17.11.2009 об оставлении постановления без изменения, а апелляционной жалобы заявителя без удовлетворения также правомерно признано судом незаконным и отменено, поскольку оно не соответствует требованиям ч.1 ст.1.6 КоАП РФ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявленные ответчиком процессуальное основание для отмены судебного решения своего подтверждения в суде апелляционной инстанции не нашли.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные по существу выводы суда и не являться основанием для его отмены.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и мотивированным

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного решения в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266,268,269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2010 по делу N А40-160818/09-145-579 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов