Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N А40-27684/10-13-175

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2010 г. N 09АП-21164/2010

г. Москва

21.09.2010 г.

Дело N А40-27684/10-13-175

Резолютивная часть постановления объявлена 14.09.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.09.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.Н. Кольцовой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Вавилово"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 г.

по делу N А40-27684/10-13-175, принятое судьей Высокинской О.А.

по иску (заявлению) ОАО "Вавилово"

к ИФНС России N 28 по г. Москве

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Попова А.В. дов. N б/н от 30.04.2010,

Завадского В.Г. дов. N б/н от 25.05.2010;

от заинтересованного лица - Арутюнова P.P. дов. N 15/6125 от 12.03.2010,

Романчук А.А. дов. N 15-22104 от 09.09.2010.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Вавилово" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 28 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительными решений от 10.12.2009г. N N 218/1345, 219/1323, 220, 221/1336 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2009г. в удовлетворении требований ОАО "Вавилово" отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт - признать недействительными обжалуемые ненормативные акты.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, инспекцию, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации Заявителя по налогу на добавленную стоимость за 2-ой квартал 2009 года, Инспекцией вынесено решение от 10.12.2009 N 218/1345 о привлечении налогоплательщика к налоговой Ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом l статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 189 303 руб. Также Заявителю предложено уменьшить, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных мерах НДС на сумму 64 811 499 руб. и уплатить недоимку в размере 946 517 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации Заявителя по налогу на добавленную стоимость за 2-ой квартал 2008 года, Инспекцией вынесено решение от 10.12.2009 N 219/1323 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 320 000 руб. Также Заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 1 600 000 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации Заявителя по налогу на добавленную стоимость за 3 -ий квартал 2008 года, Инспекцией вынесено решение от 10.12.2009 N 220 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 202 740 руб. Также Заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 1 013 700 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации Заявителя по налогу на добавленную стоимость за 4-ый квартал2008 года, Инспекцией вынесено решение от 10.12.2009 N 221/1336 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафных санкций на общую сумму 180 800руб., также заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 904.000руб.

Заявитель, полагая, что вынесенные инспекцией решения от 10.12.2009г. N 218/1345, 219/1323, 220, 221/1336 необоснованы, в порядке ст.101.2 НК РФ обратился в Управление с апелляционными жалобами.

В результате рассмотрения Апелляционных жалоб Заявителя, вышестоящим налоговым органом принято Решение по апелляционной жалобе от 09.02.2010г. N 21-19/014217, в соответствии с которым апелляционные жалобы Общества оставлены без удовлетворения, а решения Заинтересованного лица оставлены без изменения и утверждены.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые решения налогового органа являются законными, а суд первой инстанции правомерно не удовлетворил заявленные обществом требования.

19.06.2005 г. был заключен Инвестиционный договор N 2-1 на долевое участие в строительстве объекта "Жилой дом-комплекс с подземной автостоянкой" по адресу : ул. Вавилова, вл. 75 с ЗАО "Русская компания имущественной опеки" ИНН 7727043828 КПП 774501001 (ЗАО "РКИО"), где Инвестором является Заявитель. Предметом указанного договора являются инвестиции в форме капитальных вложений в строительство объекта.

В качестве инвестиций, ОАО "Вавилово" передало ЗАО "РКИО" (Застройщику) только собственные простые векселя N 2-1-0001 от 21.10.2005г., N2-1-0002 от 21.01.2005 N2-1-0004 от 21.10.2005 N2-1-0003 от 21.01.2005, N 2-1-0006 от 25.11.2005 N2-1-0005 от 02.11.2005 N 2-1-0009 от 19.01.2006, соответственно на суммы 120 000 000 руб., 150 000 000 руб., ПО 678 080,08 руб., 110 000 000 руб., 1 073 440,36 руб., 78 197,64 руб., 14 241 634,50 руб.

Данные ценные бумаги нельзя считать реальными инвестициями ввиду следующего.

Все вышеперечисленные векселя N N 2-1-0001 от 21.10.2005 г., 2-1-0002 от 21.01.2005, 2-1-0003 от 21.01.2005, 2-1-0004 от 21.10.2005, 2-1-0006 от 25.11.2005, 2-1-0009 от 19.01.2006 г. имеют отметки о погашении, причем они не были погашены денежными средствами.

Вексель N 2-1-0009 от 19.01.2006 г. на сумму 14 241 тыс. руб. впоследствии был возвращен от ЗАО "РКИО" Заявителю как излишек.

По договору мены N 1 от 26.12.2005 г. вексель N 2-1-0003 от 21.01.2005 г. на сумму 110 млн. руб., входящий в состав инвестиций был возвращен Заявителю. Имеет отметку о погашении от 20.12.2005 г.

По договору мены N 3 от 01.02.2006 г. вышеуказанный вексель N 2-1-0002 от 21.01.2005 г. на сумму 150 млн. руб. (также из состава инвестиций) был возвращен Заявителю. Имеет отметку о погашении от 08.02.2006 г.

Остальные векселя также денежными средствами не оплачены, что подтверждается выпиской банка, имеющейся в деле.

Инвестиции, осуществленные Заявителем в строительство жилого дома, таковыми не являются, так как векселя уже не будут предъявлены к погашению даже в будущем и не оплачены денежными средствами.

В том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, т.е. если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено. (П. 3 Определение Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 N 324-О).

Следовательно, ОАО "Вавилово" не имеет права на вычет, не обосновав реальность капитальных вложений.

Кроме того, Заявитель, в нарушение ст. ст. 8, 10 Федерального Закона "О бухгалтерском учете" не отражал на счетах бухгалтерского учета выпуск векселей, их движение, в том числе финансовые вложения и др., что подтверждается бухгалтерскими балансами.

До заключения инвестиционного договора от 19.06.2005 г. с ЗАО "РКИО" ОАО "Вавилово" финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло, доходов не имело, уставной капитал составлял 10 тыс. руб.

Из протокола допроса гр. Воскобойникова А.В. от 10.09.2009г., который являлся в то время генеральным директором следует, что заработная плата ему не выплачивалась, ОАО "Вавилово" находилось по адресу ЗАО "РКИО", печать ОАО "Вавилово" хранилась в сейфе, принадлежащем ЗАО "РКИО", в штате кроме него никого не было, что подписывал - не помнит. Согласно справки по форме 2-НДФЛ доход получал от ЗАО "РКИО".

ОАО "Вавилово" представило в Инспекцию налоговую декларацию за 2 квартал 2009 г., где заявило налоговые вычеты в размере 65 758 016 руб. А также ранее были представлены налоговые декларации за 2 квартал 2008 г. вычеты в размере 1 600 000 руб., за 3 квартал 2008 г. вычеты в размере 1 013 700 руб., за 4 квартал 2008 года вычеты в размере 904 000 руб., которые также взаимосвязаны между собой.

Однако Заявитель не имеет права на указанные вычеты исходя из следующего.

До 1 января 2008 г. при передаче в оплату товаров (работ, услуг) собственного векселя (векселя третьего лица) право на вычет "входного" НДС возникало только после погашения вексельного долга (т.е. после оплаты собственного векселя деньгами). При этом к вычету принимался НДС, исчисленный исходя из сумм, фактически уплаченных покупателем в оплату собственного векселя (абз. 2 п. 2 ст. 172 НК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ (в старой редакции):

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты, (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 22.07.2005 N 119-ФЗ, от 28.02.2006 N 28-ФЗ)

Указанная позиция подтверждается и судебной практикой: При использовании налогоплательщиком векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю, (постановление ФАС МО от 25.09.2009 г. N КА-А41/9790-09).

Движение реальных денежных средств происходило следующим образом.

03.02.2006г. на счет ОАО "Вавилово", что подтверждается выпиской банка, поступила сумма в размере 477 588 083 руб. от ЗАО "РКИО" (Застройщика), как вклад в имущество ОАО "Вавилово" по решению единственного участника. Согласно этой же выписки, указанная сумма была перечислена в тот же день ООО "Фатуфинанс" организации у которой: численность 1 человек, имело прибыль по итогам 2005 г. 9 789 руб. по итогам 2006 г. 16 175 руб., имущества на балансе нет.

За данную сумму - 477 588 083 руб. (фактически все имущество Заявителя на тот момент), ООО "Фатуфинанс" (фирма-однодневка) предоставило Заявителю простой вексель ЗАО "РКИО" (Застройщика) N 000507 от 03.02.2006 г., где плательщиком по векселю является ЗАО "РКИО". Далее, по договору мены N 4 от 14.02.2006 г. этот вексель был обменен на 2 других векселя ЗАО "РКИО".

Указанные обстоятельства подтверждаются:

- выписка банка по счету N 407028105000000000244 за 03.02.2006г., принадлежащему ОАО "Вавилово", где по кредиту счета поступила сумма в размере 477 588 083 руб. от ЗАО "РКИО", как вклад в имущество ОАО "Вавилово" по решению единственного участника. Согласно этой же выписки, указанная сумма была перечислена в тот же день ООО "Фатуфинанс".

- договор N 1 о приобретении простого векселя от 03.02.2006 г., где ООО "Фатуфинанс" - продавец, продало ОАО "Вавилово" простые векселя номинальной стоимостью 477 588 083,00 руб., под 0.001% годовых.

ОАО "Вавилово" подтверждает указанные факты в соответствующих письмах, представленных налоговым органом в материалы дела, а также копиями договоров, актов.

Согласно договоры мены векселей N 4 от 14.02.2006г. ООО "Вавилово" передает вексель N 000507 номинальной стоимостью 477 588 083 руб. обществу ЗАО "РКИО", согласно этому же договору ЗАО "РКИО" передает обществу "Вавилово" два векселя N 000508 номинальной стоимостью 275 428 107,10 руб. и N 000509 номинальной стоимостью 202 159 975,90 руб. на общую стоимость 477 588 083 руб. (акты приема-передачи векселей к договору мены N 4 от 14.02.2006 г.).

Впоследствии вексель N 000509 возвращается к ЗАО "РКИО" по соглашению о взаимозачете N 1 от 31.05.2006 г., а вексель N 000508 также меняется на другие векселя (договор мены N 5 от 17.02.06 г.) у иностранного лица - частной компании "Эдвантидж Биономикс Инвестментс ЛТД", республика КИПР (акционера ЗАО "Русская компания имущественной опеки"). Каким образом векселя N N 2-1-0014, N 2-1-0015, N 2-1-0016, N 2-1-0017, N 2-1-0018, N 2-1-0019 (векселедатель- Заявитель) обмененные на вексель N 000508, оказались у иностранной компании- ничем не объясняется.

Инспекцией было также установлено, что ЗАО "Русская компания имущественной опеки", ООО "Фатуфинанс", АКБ "РБИО" - банк в котором проводились все описанные операции, а также ранее и сам Заявитель все располагались по одному адресу: 117638, г. Москва, ул. Криворожская, дом 33, что свидетельствует в соответствии со ст. 20 НК РФ об их взаимозависимости. Банк ликвидирован 15.04.2008 г. (письмо ЦБ РФ от 15.05.2008 г. N 33-4-10/2091) и документы по нему разыскать не удалось.

Смысл указанных операций не ясен - реальные денежные средства в размере 477 588 083 руб. перечисляются в ООО "Фатуфинанс" (фирма-однодневка), причем перечисление этих средств идет от Застройщика (и единственного акционера Заявителя) - ЗАО "РКИО", который в свою очередь нуждается в инвестициях для оплаты работ на строительство жилого дома, но Застройщик, отдав реальные средства, принимает от "Инвестора" (Заявителя) ничем не обеспеченные векселя и не предъявляет их к погашению за деньги.

Векселя, приобретенные за счет перечислений от ЗАО "Русская компания имущественной опеки", были зачтены в уставный капитал ООО "Вавилово", путем реализации доли частной компании "Эдвантидж Биономикс Инвестментс ЛТД", республика КИПР (которая в свою очередь является акционером ЗАО "Русская компания имущественной опеки"), путем взаимозачета.

Реальным инвестором являлась организация "Эдвантиж Биономикс Инвестментс Лимитед" - акционер ЗАО "РКИО" (Место нахождения: 29, Теклас Лисиоти, Кассандра Центр, 2 этаж. П.С.3030, Лимоссол, Кипр), которая согласно договора купли-продажи доли в уставном капитале N l*/VAV/-01 от 22.02.2006 ЗАО "РКИО" продавец продает свою долю уставного капитала ООО "Вавилова" Частной акционерной компании "Эдвантидж Биономикс Инвестментс Лтд" (Кипр) - покупатель номинальной стоимостью 477 598 083,58 руб. Продавец продает покупателю 100% долей Уставного капитала ООО "Вавилово". Покупатель уплачивает продавцу 477 598 083,58 руб.

Таким образом, денежные средства на оплату работ по счет-фактуре N 717 от 05.06.2006 поступили от иностранного юридического лица, а не Заявителя.

Тот факт, что до указанных операций собственником Заявителя был сам Застройщик (ЗАО "РКИО"), а после - Частная акционерная компания "Эдвантидж Биономикс Инвестментс Лтд" (Кипр), которая является собственником ЗАО "РКИО", говорит о групповой согласованности операций, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно документам, дом строился в течении 1998-2003 гг. и работы по строительству были оплачены без участия Заявителя ("Инвестора").

27.10.2005 г. было издано Распоряжение Префекта ЮЗАО г. Москвы N 2255-РП О вводе в эксплуатацию законченного строительства жилого дома - комплекса с подземной автостоянкой и нежилыми помещениями.

Довод Заявителя о факте передачи в собственность Заявителя доли в построенном объекте, судом не принимается , так как эта передача в собственность явилась результатом смены единственного акционера - российской организации (ЗАО "РКИО") на иностранную -"Эдвантидж Биономикс Инвестментс ЛТД" (республика КИПР), которая в свою очередь является собственником ЗАО "Русская компания имущественной опеки", причем это произошло благодаря денежным средствам, полученным Заявителем ("инвестором") от своего акционера - взаимозависимого лица - ЗАО "РКИО".

Из ст. ст. 146 и 162 НК РФ следует, что в схеме Застройщик - Инвестор - Ген. Подрядчик, НДС с данного объекта - "Жилой дом-комплекс с подземной автостоянкой" должен платить Ген. Подрядчик, в данном случае - ООО "АРС Проект".

Рассматривая ООО "АРС Проект", установлено, что оно имело численность в размере 58 чел. По итогам 2003 г. получен убыток в размере 945 997 руб., по результатам 2004-2005 гг. прибыль соответственно 1 634 179 руб. и 4 370 292руб.

Из данных по налоговым декларациям ООО "АРС Проект" за период строительства объекта следует, что НДС по всем объектам за период 2002 - 2005 г. был уплачен в размере работ 8 348 702 руб. (к уплате 39 614 438 руб., к уменьшению 31 265 736 руб.), что значительно меньше НДС, заявленного ОАО "Вавилово" по 1 объекту "Жилой дом-комплекс с подземной автостоянкой" к возмещению (65 758 016 руб.). Кроме того, выполненный объем работ ООО "АРС Проект" по всем договорам, включая договор на строительство объекта "Жилой дом-комплекс с подземной автостоянкой" заключенный с ЗАО "РКИО", значительно меньше проверяемого объекта, включая жилые помещения который равен 1.5 млрд. руб., что видно из таблицы, приведенной в оспариваемом решении.

Кроме того, заказчик ЗАО "Русская компания имущественной опеки" (далее - ЗАО "РКИО") НДС по указанному объекту не исчислял, так как даже не отражал сводный счет-фактуру N 717 от 05.06.2006 г. НДС = 65 758 016 руб. в книге продаж.

Из представленной налоговой декларации по НДС за июнь 2006 г. по ЗАО "РКИО" следует, что реализация выполненных работ, услуг составила 2 672 790 руб., НДС исчислен с нее 685 929 руб., а к уплате всего 284 384 руб.

Таким образом, выявлено несоответствие НДС, заявленного ОАО "Вавилове" к возмещению и НДС, уплаченного ООО "АРС Проект", генеральным подрядчиком. Т. е. отсутствует корреспондирующая праву на возмещение обязанность по уплате поставщиком НДС в бюджет.

Согласно Определениям Конституционного суда РФ от 08.04.2004 N 169-0, от 04.11.02004г N 324-0 право на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость должно сопровождаться исполнением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате поставщиком НДС в бюджет. Если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет, может иметь место отказ в праве на налоговый вычет. Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 13.12.2005г N 9841/05, при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Из изложенного следует, что Заявителем представлен пакет документов, не подтверждающий реальное осуществление инвестиций в строительство жилого дома.

В соответствии с п.п. 3, 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Судам необходимо исследовать деловую цель в деятельности юридического лица и если она отсутствует, выяснять, не направлены ли данные сделки на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 3 постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Учитывая изложенное суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что правовых оснований для признания вынесенных Решений не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу N А40-27684/10-13-175 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Вавилово" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Н.Н. Кольцова