Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2010 г. N А40-3102/10-158-24

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2010 г. N 09АП-21204/2010

г. Москва

Дело N А40-3102/10-158-24

"17" сентября 2010 г.

N 09АП-21204/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "15" сентября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" сентября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФСУ "ВЭК юнион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года

по делу N А40-3102/10-158-24, принятое судьей А.Н. Маненковым

по иску ООО "Канада-стройресурс"

к ООО "ФСУ "ВЭК юнион"

о взыскании 31 804 243 руб.

и по встречному иску

о взыскании 33 640 151 руб. 93 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Булатова О.А. - дов. от 24.12.2009

от ответчика: Родин А.Л. - дов. N 05 от 05.04.2010, Вадиян Э.Т. - дов. N 7 от 02.08.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "Канада-стройресурс" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "ФСУ "ВЭК юнион" 31 804 243 руб. на основании договора подряда N 128 от 10.12.2008, в том числе: 30 198 124 руб. долга за выполненные работы, 1 606 119 руб. пени за просрочку оплаты работ.

ООО "ФСУ "ВЭК юнион" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Канада-стройресурс" 33 640 151 руб. 93 коп. на основании договора подряда N 128 от 10.12.2008, в том числе: 9 312 154 руб. 76 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 16 282 353 руб. 28 коп. авансового платежа, 1 628 235 руб. неустойки за просрочку возврата авансового платежа, 6 417 408 руб. 08 коп. расходов на устранение недостатков в выполненных работах.

Решением суда от 29.06.2010 первоначальный иск ООО "Канада-стройресурс" удовлетворен в полном объеме. В удовлетворении встречного иска ООО "ФСУ "ВЭК юнион" отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истцом работы по заключенному с ответчиком договору выполнены надлежащим образом, при этом ответчиком в полном объеме не оплачены.

ООО "ФСУ "ВЭК юнион", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает, что суд необоснованно включил в состав подлежащих оплате работ стоимость работ по акту КС-2 N 9 за период с 01.10.2009 по 08.10.2009 на сумму 8 877 руб. 23 коп., работы по которому истцом не выполнены и не сданы заявителю и эксплуатирующей организации, вследствие чего ответчик обоснованно отказался от подписания указанного акта.

Также заявитель жалобы указывает, что суд необоснованно включил в состав подлежащих оплате работ стоимость дополнительных работ в размере 15 065 430 руб.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что определяя общую стоимость работ и материалов, подлежащих оплате ответчиком, суд не принял во внимание положения п. 10.5. договора подряда. Вывод суда о том, что работы, выполненные истцом, подлежат оплате в полной сумме, указанной в актах КС-2, не соответствует материалам дела.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что определенный судом размер оплаты, поступившей от заявителя в рамках исполнения обязательств по договору подряда, не соответствует представленным доказательствам.

Также заявитель жалобы указывает, что судом необоснованно включена в сумму задолженности ответчика по договору подряда стоимость материалов и оборудования на сумму 10 295 630 руб. 17 коп.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что вывод суда о том, что расчет пени, представленный истцом, соответствует условиям договора подряда, сделан без учета положений п.п. 10.3., 10.5. договора подряда. Судом также не принят во внимание факт арифметической ошибки, содержащейся в расчете истца.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает, что вывод суда об отсутствии вины истца в просрочке выполнения работ, не соответствует материалам дела (в частности, положениям договора подряда: п.п. 3.1., 3.2., 3.3., 5.1., 5.6.). Суд не применил к отношениям сторон ст. 719, ст. 726, п. 1 ст. 740 ГК РФ.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что ответчиком не доказал факт наличия обязательства истца по возврату аванса, так как истцу производилась оплата только за выполненные работы.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что судом необоснованно отказано во взыскании расходов ответчика на устранение выявленных дефектов и недоделок в размере 6 417 408 руб. 08 коп.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению в части удовлетворения первоначального иска ООО "Канада-стройресурс".

Как следует из материалов дела, 10 декабря 2008 года между ООО "Канада-стройресурс" (подрядчик) и ООО "ФСУ "ВЭК юнион" (генподрядчик) был заключен договор подряда N 128, согласно которому генподрядчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение монтажных сантехнических работ на объекте: "Многофункциональный деловой комплекс второй очереди ЦМТ-2" по адресу: г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12.

Согласно п. 2.1. договора общая стоимость работ с учетом НДС составляет 193 462 939 руб. 74 коп., в том числе: ВК - 72 948 463 руб. 43 коп., отопление - 65 276 655 руб. 70 коп., пожаротушение - 55 237 820 руб. 61 коп.

Пунктом 2.2. договора установлено, что разбивка стоимости работ определяется Протоколом согласования твердой договорной цены (Приложение N 1), сметами (Приложение N 2) и Графиком финансирования (Приложение N 3).

Факт выполнения истцом работ подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными обеими сторонами, на общую сумму 100 341 392 руб. 19 коп.

Также истцом в подтверждение выполнения работ представлен акт о приемке выполненных работ N 9 от 08.10.2009 на сумму 8 877 392 руб. 23 коп.

Факт получения указанного акта в октябре 2009 года подтверждается материалами дела, в частности, письмом истца N 173/09 от 21.10.2009 с отметкой о получении 22.10.2009, и ответчиком не оспаривается.

Между тем, в установленный п. 8.2. договора подряда срок ответчик не подписал указанный акт и не представил мотивированных возражений.

Таким образом, в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ работы, указанные в акте N 9 от 08.10.2009, считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

Довод заявителя жалобы о наличии мотивированного отказа от подписания акта не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку письмо, на которое ссылается заявитель жалобы в обоснование указанного довода, датировано 22.12.2009, то есть спустя два месяца после получения спорного акта. Кроме того, исходя из содержания указанного письма, апелляционный суд не может признать его мотивированным отказом от подписания акта КС-2 N 9 от 08.10.2009.

Ссылка заявителя жалобы на то, что работы, указанные в спорном акте, не сданы эксплуатирующей организации, является необоснованной, поскольку договором N 128 от 10.12.2008 не предусмотрено ежемесячное предъявление к приемке эксплуатирующей организации промежуточных результатов работ.

Также истцом выполнены дополнительные работы на общую сумму 15 065 430 руб., которые подлежат оплате.

Необходимость в проведении дополнительных работ подтверждается соответствующими актами комиссии с участием представителя ответчика. В актах указаны виды и объемы работ, которые требуется выполнить на объекте. Эти работы были выполнены, что подтверждается актами подтверждения фактически выполненных дополнительных работ, подписанными, в том числе, представителем ответчика. Кроме того, часть дополнительных работ ответчиком была оплачена.

Учитывая изложенное, отказ ответчика от подписания дополнительных соглашений на дополнительные работ не может являться в данном случае основанием для неоплаты выполненных истцом и принятых ответчиком дополнительных работ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о некачественном выполнении работ, поскольку он опровергается представленными истцом актами освидетельствования скрытых работ и испытаний строительных конструкций, актами гидростатического (манометрического) испытания на герметичность, актами приемки внутренних система хозяйственного и горячего водоснабжения, актами приемки системы и выпусков внутренней канализации, приемки системы и выпусков водостока из здания, приемки внутренних система отопления, испытания дренажных насосов, приемки-передачи исполнительной проектной документации по объекту, промывки (продувки) трубопроводов.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что определяя общую стоимость работ и материалов, подлежащих оплате ответчиком, суд не принял во внимание положения п. 10.5. договора подряда.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Указанным заявителем жалобы пунктом договора предусмотрено, что генподрядчик снимает с подрядчика 10% генподрядных услуг от стоимости актов (КС-2, КС-3).

Между тем, условиями договора не предусмотрен порядок оплаты генподрядных услуг, в частности, не предусмотрено, что генподрядчик вычитает стоимость генподрядных услуг из стоимости выполненных работ при их оплате.

Также не может быть признан правомерным довод заявителя жалобы о том, что судом необоснованно включена в сумму задолженности ответчика по договору подряда стоимость материалов и оборудования на сумму 10 295 630 руб. 17 коп.

Данная сумма составляет стоимость материалов, которые были приобретены истцом, не были использованы при выполнении работ и были переданы ответчику. Факт передачи материалов подтверждается накладными, подписанными представителем ответчика.

Отсутствие накладных по форме ТОРГ-12, на что ссылается заявитель жалобы, при наличии доказательств получения ответчиком спорных материалов, не может являться основанием для неоплаты их стоимости.

При этом доказательств того, что материалы были переданы ответчику только на хранение, последним, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлено.

Ответчиком перечислены истцу денежные средства по договору в общей сумме 105 381 720 руб.

Таким образом, разница между стоимостью выполненных работ со стоимостью поставленных материалов, и размером оплаты, составила 29 198 124 руб. 17 коп., и, с учетом вышеизложенного, данная сумма подлежит взысканию с ответчика.

В обжалуемом решении сумма долга, подлежащая взысканию, указана ошибочно, в связи с тем, что суд первой инстанции неправомерно исходил из того, что по платежному поручению N 222 от 27.05.2009 ответчиком перечислено 2 336 464 руб. 59 коп., в то время как по данному платежному поручению перечислено 3 336 464 руб. 59 коп.

Согласно п. п. 13.3. договора подряда N 128 от 10.12.2008 в случае просрочки оплаты работ или неоплаты работ по настоящему договору генподрядчик уплачивает в безусловном внесудебном порядке подрядчику неустойку в размере 0,01% от суммы просроченного платежа за каждый день, но не более 10% от предъявленных работ.

С учетом условий договора, суммы долга, периодов просрочки исполнения ответчиком обязательств по оплате, размер неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, составляет 1 365 317 руб.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ, учитывая невысокий размер договорной неустойки, соотношение суммы основного долга и суммы неустойки, установленное договором ограничение предельного размера неустойки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование о взыскании пени в заявленном в иске размере - 1 606 119 руб., исходил из неправильной суммы долга.

При таких обстоятельствах, решение суда в части удовлетворения первоначального иска ООО "Канада-стройресурс" подлежит изменению.

При этом апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части встречного иска ООО "ФСУ "ВЭК юнион".

Как правильно указал суд в решении, факт наличия обязательства истца по возврату аванса не доказан, поскольку истцу производилась оплата за выполненные работы. При этом стоимость выполненных истцом работ превышает сумму перечисленных ответчиком денежных средств, в связи с чем оснований для истребования 16 282 353 руб. 28 коп. не имеется.

Требование по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку в перечислении аванса не основано на условиях договора.

Условиями договора подряда N 128 от 10.12.2008 (п. 9.6.) установлено, что генподрядчик имеет право устранить недостатки за свой счет, в случае необоснованного отказа подрядчика от их устранения. Между тем, как правильно указал суд в решении, доказательств того, что подрядчик уклонялся от устранения недостатков, как и наличия недостатков по вине подрядчика, не представлено, в связи с чем оснований, установленных договором, для взыскания расходов в сумме 6 417 408 руб. 08 коп., не имеется.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком не доказан факт просрочки выполнения подрядчиком работ по его вине, поскольку срок начал течь с момента подписания сторонами договора, тогда как рабочая документация по объекту ответчиком передавалась истцу в течение марта- сентября 2009 года.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения встречного иска ООО "ФСУ "ВЭК юнион" апелляционный суд не усматривает, решение суда в части отказа в его удовлетворении является законным и обоснованным.

Расходы по госпошлине распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года по делу N А40-3102/10-158-24 изменить в части удовлетворения первоначального иска и взыскания госпошлины по первоначальному иску.

Взыскать с ООО "ФСУ "ВЭК юнион" в пользу ООО "Канада-стройресурс" 30 563 441 руб. 17 коп., в том числе: 29 198 124 руб. 17 коп. долга, 1 365 317 руб. пени, а также 96 098 руб. 63 коп. расходов по госпошлине по иску.

В остальной части первоначального иска отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Канада-стройресурс" в ООО "ФСУ "ВЭК юнион" 78 руб. 03 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан