Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N А40-44066/10-149-278.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 09АП-21248/2010

г. Москва

01 ноября 2010 г.

Дело N А40-44066/10-149-278

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Захарова С.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Титаренковым B.C.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2010 г.

по делу N А40-44066/10-149-278 судьи Лукашовой О.В.

по заявлению ООО "Торговая компания "Русский Солод"

к антимонопольной службы

о признании недействительным приказа

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Терещенко Е.П. по доверенности от 05.04.2010 г., Огурцов И.А. по доверенности от 05.04.2010 г.

от ответчика: Шилина Е.В. по доверенности от 29.06.2010 г., Смирнова О.О. по доверенности от 21.06.2010 г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Торговая компания "Русский Солод" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик) от 14.01.2010 г. N 8 "О включении в реестр, предусмотренный пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"".

Решением от 25.06.2010 г. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемый по делу ненормативный правовой акт антимонопольного органа является незаконным, не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым решением, Федеральная антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывает на отсутствие преюдициального значения для настоящего спора вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2010 г. по делу N А40-130411/09-92-878, а также необоснованность выводов суда о неправомерности исключения антимонопольным органом мелких производителей и вертикально-интегрированных субъектов при определении доли; об объеме рынка, на основе которого были определены доли хозяйствующих субъектов; о применении неправильной методики оценки рыночной доли: на основе производственных мощностей, а не реальных объемов продаж, отказавшись от основного метода оценки по объему продаж.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые ненормативный правовой акт соответствует законодательству, принят антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает её необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Считает, что оспариваемый акт не соответствуют законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, так как антимонопольный орган необоснованно произвел расчет доли группы общества на товарном рынке пивоваренного ячменного светлого, употребив ненадлежащую методику, а отказ от основного метода оценки объема рынка и определения долей субъекта противоречит Закону "О защите конкуренции".

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, приказом от 14.01.2010 г. N 8 "О включении в реестр, предусмотренный пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции"" Федеральная антимонопольная служба включила ООО "Торговая компания "Русский Солод" в реестр, предусмотренный п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции", как хозяйствующий субъект, имеющий долю на рынке солода пивоваренного ячменного светлого в размере более 35%.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г. N 896 (далее - Правила N 896).

Согласно пункту 4 Правил N 896 включение в Реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы). Сведения о хозяйствующих субъектах, входящих в одну группу лиц и осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, включаются в реестр с указанием группы лиц, в которую они входят.

Пунктом 8 Правил N 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Судом апелляционной инстанции установлено, что основанием для принятия Федеральной антимонопольной службой оспариваемого по делу Приказа N 8 от 14.01.2010 г. и вывода о доле заявителя на товарном рынке солода пивоваренного ячменного светлого в размере более 35 % послужил Аналитический отчет, составленный в рамках рассмотрения дела N 1 10/94-09.

Указанный Аналитический отчет также послужил основанием для принятия Федеральной антимонопольной службой решения и предписания от 24.08.2009 г. по делу N 1 10/94-09 о нарушении группой лиц ОАО "Русский солод" ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" - установление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, монопольно высокой цены.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2010 г. по делу N А40-130411/09-92-878 указанные решение и предписания признаны недействительными.

В рамках названного дела судом установлено следующее:

-доля участия группы компаний "Русский солод" на данном товарном рынке составляет менее 35%, поскольку Федеральная антимонопольная служба необоснованно исключила из расчета мелких производителей, производящих менее 3 500 тонн солода в год, не учла деятельности на рынке солода в 2008 году независимых трэйдеров, не имеющих собственного производства, документально не подтвердила вывод о том, что вертикально-интегрированные структуры, не продают и не будут продавать солод на рынке, поскольку потребляют весь произведенный ими солод;

-необоснованно установленный антимонопольным органом временной интервал непосредственно повлиял как на расчет доли участия общества на рынке солода, так и на выводы о состоянии конкурентной среды;

-недоказанность доминирующего положения группы компаний ОАО "Русский солод" на товарном рынке солода пивоваренного ячменного светлого;

-применение антимонопольным органом ненадлежащей методики оценки объема рынка и долей субъектов (метода оценки по объемам поставок) и не учла ряд существенных факторов, влияющих на ценообразование, что привело к вынесению необоснованного решения.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В своей апелляционной жалобе и письменных пояснениях к ней Федеральная антимонопольная служба оспаривает преюдициальное значение для настоящего спора решения Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2010 г. по делу N А40-130411/09-92-878, поскольку, как указывает ответчик, в указанном деле суд исследовал Аналитический отчет, составленный в ходе рассмотрения дела N 1 10/94-09 о нарушении группой лиц ОАО "Русский солод" (в которую входит, в том числе ООО "ТК "Русский солод") ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Аналитический отчет N 1).

Основанием для принятия Федеральной антимонопольной службой оспариваемого по делу Приказа о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % послужил Аналитический отчет N 2, являющийся результатом доработки Аналитического отчета N 1, а также определяющий долю ООО "ТК "Русский солод" на товарном рынке солода пивоваренного ячменного светлого в 2008 году в размере 38,49 %.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенные ответчиком доводы по следующим основаниям.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, Аналитический отчет N 2 антимонопольным органом в суд первой инстанции представлен не был, не являлся предметом рассмотрения по делу и не нашел своей оценки в обжалуемом по делу судебном акте.

В суде апелляционной инстанции ответчик также не обосновал невозможность представления Аналитического отчета N 2 в суд первой инстанции, не указал причины непредставления, а также не представил доказательств, что данный Аналитический отчет N 2 послужил основанием для принятия оспариваемого по делу приказа.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона "О защите конкуренции", федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 г. N 108 (далее - Порядок N 108).

В соответствии с пунктом 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При этом при включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее Реестр) проведение этапов е), ж), з) не является обязательным.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Аналитический отчет N 2 является не аналитической, а технической переработкой Аналитического отчета N 1, и не отвечает требованиям установленным Порядком N 108.

Как следует из материалов дела, Аналитический отчет N 2 составлен на основе анализа данных представленных Росстатом (т. 1 л.д. 92-103), производителями солода, такими как ЗАО "СОЛОДОВНЯ МУТЕНА" (т.1 л.д. 104-106), ЗАО "Московский пиво - безалкогольный комбинат "ОЧАКОВО" (т. 1 л.д. 127-128), ЗАО "Солодовенный завод Суфле Санкт-Петербург" (т. 1 л.д. 129-130) и др. (т. 1, л.д. 104-136).

Каждый из указанных документов, содержащихся в настоящем деле и обосновывающий цифры и факты Аналитического отчета N 1, был запрошен Федеральной антимонопольной службой в рамках рассмотрения дела о нарушении группой компаний ОАО "Русский солод" антимонопольного законодательства, положен в основу Аналитического отчета N 1, был исследован арбитражными судами трех инстанций в рамках судебного дела N А40-130411/09-92-878.

Так, на основе одного и того же письма ООО "Белгородсолод" N 101 от 20.03.2009 г. (т. 1 л.д. 114) Федеральная антимонопольная служба определяет объем производства указанной компании в Аналитическом отчете N 1 (Таблица 11) и Аналитическом отчете N 2 (Таблица 11).

Аналогично и по другим компаниям - производителям солода.

Судом апелляционной инстанции установлено, что фактической основой Аналитического отчета N 2, указанных в нем цифр, являются исходные данные, полученные Федеральной антимонопольной службой при составлении Аналитического отчета N 1.

Во-первых, Федеральная антимонопольная служба распределяет доли на рынке между теми же пятью хозяйствующими субъектами: ООО "ТК "Русский солод" (ранее указывалось ОАО "Русский солод"); ЗАО "Глюкозопаточный комбинат "Ефремовский"; ЗАО Солодовенный завод Суфле Санкт-Петербург"; ЗАО "МПБК "Очаково"; ООО "Белгорсолод" (т. 1 л.д. 82).

Во-вторых, Федеральная антимонопольная служба при расчете долей рынка исключает тех же иных производителей солода: производители "промышленно-незначимых объемов"; вертикально интегрированные группы.

Анализируя произведенный расчет долей рынка, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Федеральная антимонопольная служба необоснованно, произвольно установила временной интервал для оценки доли заявителя на соответствующем рынке, что непосредственно повлияло как на расчет доли участия общества на рынке солода, так и на выводы о состоянии конкурентной среды.

В частности, в отчете Федеральная антимонопольная служба без соответствующего обоснования установила временной интервал исследования 2007-2008 гг. и определила долю ООО "ТК "Русский солод" на товарном рынке по состоянию на 2008 год, что противоречит целям исследования (необходимость проведения нового анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке) и нарушает п.п. 9, 55 Приказа N 108.

Суд апелляционной инстанции также считает необоснованным исключение из расчета состава участников мелких производителей, производящих менее 3 500 тонн солода в год, не учла деятельности на рынке солода в 2008 году независимых трэйдеров, не имеющих собственного производства, документально не подтвердила вывод о том, что вертикально-интегрированные структуры, не продают и не будут продавать солод на рынке, поскольку потребляют весь произведенный ими солод.

Кроме того, в Аналитическом отчете N 2 отсутствует анализ состава хозяйствующих субъектов рынка солода в 2008 году. В частности, на стр. 9 Аналитического отчета Федеральная антимонопольная служба анализирует деятельность 35 хозяйствующих субъектов в 2007 году, классифицируя их на группы и устанавливая долю участия на рынке каждой группы. Какие-либо данные, кроме указания общего количества (39 хозяйствующих субъектов по данным Росстата), о деятельности хозяйствующих субъектов в 2008 году в Аналитическом отчете отсутствуют. Несмотря на это, на стр. 9 и в Таблице 11 Аналитического отчета, Федеральная антимонопольная служба ограничивает круг хозяйствующих субъектов, действующих как в 2007 г., так и в 2008 г. пятью производителями солода.

Таким образом, Федеральная антимонопольная служба произвольно определила состав участников рынка солода (Федеральная антимонопольная служба рассматривает таблицу о долях хозяйствующих субъектов на рынке солода в 2008 году (Таблица 11 Аналитического отчета) как неоспоримое доказательство доли ООО "ТК "Русский солод" в размере 38, 49% на товарном рынке солода.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нарушения, допущенные антимонопольным органом при проведении анализа и составлении Аналитического отчета, не позволяют рассматривать Аналитический отчет N 2 в качестве законного основания для вынесения оспариваемого по делу Приказа о включении заявителя в Реестр.

Кроме того, в Аналитическом отчете N 2 отсутствует дата его составление, а также конкретизация цели составления.

В частности, в водной части отчета Федеральная антимонопольная служба лишь указывает, что Аналитический отчет составлен по результатам анализа конкурентной среды на рынке солода пивоваренного ячменного светлого (товарного), проведенного в рамках подготовки приказа о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случае признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Федеральная антимонопольная служба применила ненадлежащую методику оценки объема рынка и долей субъектов (метода оценки по объемам поставок) и не учла ряд существенных факторов, влияющих на ценообразование, что привело к вынесению необоснованного решения.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку оспариваемый по делу Приказа Федеральной антимонопольной службы от 14.01.2010 г. N 8 "О включении в реестр, предусмотренный пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"" является незаконным, не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушает прав и законных интересов заявителя, требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2010 г. по делу N А40-44066/10-149-278 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров В.Я. Гончаров