Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2010 г. N А40-10439/10-68-121

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2010 г. N 09АП-21343/2010

г. Москва

Дело N А40-10439/10-68-121

17 сентября 2010 г.

N 09АП-21343/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГОУ ВПО "Московская государственная академия водного транспорта" (ФГОУ МГАВТ, Академия)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 июля 2010 года, принятое судьей Поповой О.М.,

при участии арбитражных заседателей Мельниковой И.В., Евстигнеева О.Ю.

по делу N А40-10439/10-68-121

по иску ООО "СК "Марион"

к ФГОУ ВПО "Московская государственная академия водного транспорта", Федеральное агентство морского и речного транспорта

о взыскании 734.358 руб. 15

и встречный иск

о взыскании 408.240 руб.

при участии:

от истца: Шушпанниковой О.М. по дов. от 25.01.2010 г.

от ответчиков:

1. ФГОУ МГАВТ, Академия - Шиллер А.А. по дов. от 10.09.2010 г.

2. Федеральное агентство морского и речного транспорта - неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 734.358 руб. 15 коп., составляющих в т.ч. задолженность по государственному контракту N 291/153/2 от 30.07.2009г. и неустойку за просрочку оплаты.

В обоснование исковых требований истец указал, что в соответствии с условиями контракта истцом были выполнены работы, которые ответчиком приняты, но не оплачены в установленный срок. В период выполнения работ от заказчика поступило предложение изменить объем работ, о чем был составлен акт об изменении объемов и видов работ от 07.08.09г. Работы выполнены, сданы по акту N 1 формы КС-2, справкой КС-3. Стоимость работ предъявлена ответчику в пределах сметной стоимости, установленной договором.

Ответчик иск не признал, заявил встречный иск о взыскании 408.240 руб. неустойки за нарушение срока выполнения истцом работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01 июля 2010 г. по делу N А40-10439/10-68-121 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в полном объеме, встречные исковые требования частично удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ФГОУ МГАВТ, Академия обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значения для дела обстоятельства, суд не применил закон, подлежащий применению, неправильно истолковал закон, а также применил нормы закона, не подлежащие применению.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о выполнении истцом работ в полном объеме и надлежащего качества.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправильно рассчитан размер неустойки по встречному иску, поскольку со стороны ответчика имело место нарушение сроков выполнения работ.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает о необоснованном выводе суда первой инстанции о качественном выполнении работ по Акту от 01.10.2009 г., поскольку данный акт является промежуточным.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, утверждение истца об отсутствии мотивированного отказа от приемки работ от ответчика не поступало, не соответствует действительности.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске истца отказать, встречный иск - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменные пояснения. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика суммы долга. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражал против назначения экспертизы.

Доказательств направления запроса в экспертное учреждение о возможности проведения данной экспертизы, сроков проведения, стоимости и ответа от него, как и доказательств перечисления на депозитный счет суда денежных средств для проведения экспертизы, в настоящее судебное заседание не представил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статями 82, 108, 159,184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, протокольным определением отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, ввиду отсутствия оснований и наличии в материалах дела доказательств достаточных для рассмотрения настоящего дела по существу, а также учитывая, то обстоятельство, что объекты, на которых осуществлялись работы, эксплуатируются на протяжении года, в связи с чем, качественность выполнения работ установить невозможно.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда второй ответчик не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в суд не направил, никаких заявлений и ходатайств в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя ответчика - Федеральное агентство морского и речного транспорта.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01 июля 2010 г. по делу N А40-10439/10-68-121.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и вторым ответчиком был заключен государственный контракт N 291/153/5 от 30.07.09г., в соответствии с которым заказчик (второй ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принял на себя обязательства произвести ремонт санузлов 4-го этажа левого и правого крыла общежития по адресу: г. Москва, ул. Речников, 16, в соответствии с утвержденной заказчиком сметой и техническим заданием, а заказчик обязался создать подрядчику все необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную сумму.

Согласно Протоколу соглашения о твердой контрактной цене стоимость работ по госконтракту составляет 729.000 руб. Срок выполнения работ: с 31 июля 2009 г. по 31 августа 2009 г.

В соответствии с п.2.1.3. госконтракта расчет за работу подрядчика должен был быть произведен заказчиком до конца IV (четвертого) квартала 2009 г., ежемесячно равными долями, после подписания актов выполненных работ КС-2, КС-3.

Как усматривается из материалов дела, в период выполнения подрядчиком работ от заказчика поступило предложение изменить объем работ, о чем был подписан акт об изменении объемов и видов строительных работ от 07.08.2009 г., в том числе включены работы по установке автоматического выключателя, прокладке питающего кабеля в кабель-канале до электрощита, штукатурка, шпатлевка потолков, установка бытового вентилятора, прокладка трубопроводов водоснабжения из полипропиленовых труб с установкой арматуры, при этом, частично отдельные работы были уменьшены в объеме. В акте N 5 об изменении объемов и видов строительных работ стороны пришли к соглашению, что после внесения изменений в сметную документацию общая цена государственного контракта не подлежит изменению. Срок выполнения работ также изменению не подлежит.

В акте контрольного осмотра объекта от 01.09.2009г. сторонами также скорректировано техническое задание, а именно, подрядчику поручено существующие поддоны душевые демонтировать и выполнить поддоны из керамической плитки, заменить гилдроизоляцию в душевых 2-4 этажей левого и правого крыла, расширить ревизионные отверстия для возможности доступа к запорной арматуре. Указанные работы не были предусмотрены в локальной смете. Что касается расширения ревизионных отверстий, то указанное задание фактически изменяет работы, указанные в локальной смете по организации лючков ревизионных для гипсокартонных стен, в вязи с чем, суд первой инстанции правомерно признал необоснованными возражения ответчика о том, что подрядчиком небыли устроены лючки ревизионные.

Как следует из материалов дела, сторонами 01.10.2009г. произведена приемка выполненных работ, составлен акт, подписанный представителями как заказчика, так и подрядчика.

Со стороны заказчика акт подписан заместителем начальника ЭТО Андриановой Т.П.

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованными возражения ответчика, касающиеся полномочий представителя, подписавшего акт со стороны заказчика, поскольку в государственном контракте не были определены конкретные лица как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика, которые были уполномочены подписывать приемные акты. Акт контрольного осмотра объекта от 01.09.2009г. был подписан со стороны ответчика директором по эксплуатации зданий Сетдековым Р.А. (без ссылки на доверенность), а также начальником ЭТО Собенниковым П.П. (без ссылки на доверенность).

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подрядчик не располагал сведениями о том, что только директор эксплуатации зданий вправе был подписывать приемные документы.

Согласно акту от 01.10.2009г. все обязательства по государственному контракту подрядчиком выполнены в части установки гидрозатвора и герметизации санузла 4-го этажа правого и левого крыла, в соответствии со СНиП, недостатки работ не выявлены, заказчик претензий не имеет.

Как усматривается из материалов дела, письмом (исх. N 107 от 06.10.2009 г.) истец уведомил ответчика о необходимости организации приемки работ, в связи, с чем 13.10.2009 г. была осуществлена приемка в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом санузлов правого и левого крыла 4-го этажа общежития по адресу: г. Москва, ул. Речников, 16, и подрядчиком был подписан соответствующий акт.

Однако вторые экземпляры актов формы КС-2, справки формы КС-3, акта приемки Объекта в эксплуатацию госзаказчиком возвращены подрядчику не были, мотивированного отказа от приемки работ не поступало.

В соответствии с п.п.1, 2 ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В связи с тем, что ответчиком не представлено доказательств извещения истца- подрядчика о выявленных недостатках, акты приемки формы КС-2 и справки КС-3 подписаны не были, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик уклонился от возложенной законом на него обязанности, осмотреть и принять результат работы.

В соответствии с ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В свою очередь, ответчик ссылается на то, что истец выполнял свои обязательства по договору ненадлежащим образом, а именно имело место невыполнение ряда работ, завышение итоговой суммы по государственному контракту, что несоразмерно качеству работ и материалов, используемых подрядчиком при производстве работ. Кроме того, акт формы КС-2 не соответствует предмету государственного контракта, техническому заданию и локальной смете, т. е. указанные истцом в акте работы не являлись предметом государственного контракта и не указывались в техническом задании на выполнение работ.

Ответчиком представлена претензия N 03/1753 от 30.12.2009г., в которой ссылается на то, что акты формы КС-2, справки формы КС-3 получены 21.12.2009г., и они не соответствуют техническому заданию и предмету электронного аукциона. Академия информировала подрядчика о то, что не собирается подписывать акты приемки выполненных работ.

Однако, доказательств направления претензии истцу не представлено.

Кроме того, заказчиком не указано, какие конкретно претензии по выполненным работам у него имеются по результатам приемки.

В судебном заседании представитель ответчика также не дал пояснений, касающихся его заявления о несоответствии актов предмету контракта и техническому заданию, не представил перечень недоделок, либо работ, выполненных ненадлежащим образом.

Доводы ответчика о том, что им была произведена приемка работ по объему и качеству документально не подтверждены. Представленные фотографии в подтверждение ненадлежащего выполнения ремонтных работ не являются относимыми и допустимыми доказательствами, поэтому не принимаются судом во внимание, поскольку сделаны в одностороннем порядке, из них нельзя установить, где и когда произведена фотосъемка.

Ссылка ответчика на некачественно уложенную плитку опровергаются сведениями, внесенными в акт приемки выполненных работ от 01.10.2009г., подписанным заказчиком без замечаний.

Более того, апелляционная коллегия считает, что указанные ответчиком недостатки укладки плиток относится к явным дефектам, которые должны были быть обнаружены и заявлены в момент приемки выполненных работ.

Касательно стяжки полов, то работы по стяжке полов относятся к скрытым работам, которые были отражены в журнале производства работ, в котором имеются подписи работника заказчика.

Ссылка ответчика на то, что лицо, чьи подписи имеются в журнале производства работ, не был уполномоченным лицом, является необоснованной, т.к. ответчиком не представлены доказательства, что подрядчик располагал сведениями об уполномоченном лице, действовавшим на основании доверенности, представленной только в судебное заседание. Кроме того, начальник ЭТО Собенников П.П. подписал акт контрольного осмотра объекта от 01.09.09г.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 748 ГК РФ Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, соблюдением сроков их выполнения(графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступлений от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В период выполнения работ заказчиком не были предъявлены претензии подрядчику относительно качества выполняемых работ, в том числе, по скрытым работам.

Кроме того, претензии по качеству после предъявления подрядчиком актов приемки работ ответчиком своевременно не были заявлены, а дефекты, указанные ответчиком в отзыве на иск, могли носить уже приобретенный характер, в связи с чем, доводы ответчика правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что возражения ответчика относительно качества плитки и многоцветья плитки, то они противоречат локальной смете к государственному контракту, в которой предусмотрено использование плитки глазурованной, гладкой, многоцветной под мрамор.

Из претензии ответчика от 30.12.2009г. следует, что не были указаны конкретные недостатки выполненных работ, а также не указаны позиции, по которым, по мнению ответчика, были завышены расценки. Указание в претензии на то, что стоимость ремонта явно несоразмерна качеству работ и материалов, используемых при производстве работ, ничем не мотивировано. В то же время согласно условиям государственного контракта стоимость ремонта установлена в твердой сумме, которая подрядчиком не изменялась.

В этой связи, возражения ответчика, касающиеся завышения стоимости выполненных работ, правомерно признаны необоснованными, т.к. требования об оплате предъявлены истцом в пределах суммы, установленной контрактом, 976.600 руб.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 729.000 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции, руководствуясь п. 9 ст. 9 ФЗ от 21.07.05г. N 94-ФЗ "О размещении заказов и на поставки товаров выполнении работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика неустойки за задержку платежа в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день задержки в сумме 5385руб. 15 коп., за период с 01.01.2010г. по 28.01.2010г.

Суд первой инстанции, исходя из представленных истцом доказательств - договор об оказании услуг от 13.01.2010г. N 5-10/ЮКД, платежное поручение N 10 от 14.01.2010г., подтверждающее оплату оказанных услуг, и принципа соразмерности, в порядке статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно удовлетворил требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 25.000 руб.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение срока выполнения и сдачи работ, мотивируя его тем, что в установленный государственным контрактом срок до 31августа 2009 г. работы не были выполнены и сданы заказчику.

Согласно расчету истца по встречному иску неустойка по состоянию на 21.12.2009г., начиная с 01.09.2009г. составляет 408.240 руб.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об удовлетворении встречного иска, исходя из следующего.

В соответствии с п. 4.3 государственного контракта в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,5 % от общей стоимости работ, определенной в п. 1.2 контракта, за каждый день просрочки.

Ремонтные работы по контракту должны были быть выполнены до 31.08.2009г., однако уведомление о готовности работ и предложении организовать приемку выполненных работ подрядчиком направлено заказчику 07.10.2009г. сопроводительным письмом N 107 от 06.10.2009г.

Таким образом, подрядчиком нарушен срок выполнения и сдачи работ на 37 дней. Поэтому, неустойка составляет 134.865 руб., которая подлежит взысканию с ответчика по встречному иску на основании ст. ст. 330, 331 ГК РФ.

В соответствии со ст. 132 АПК РФ арбитражным судом принят встречный иск, который направлен к зачету первоначального иска, и в части удовлетворения встречного иска исключает удовлетворение первоначального иска.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно произвел зачет встречных требований по неустойке, в результате чего, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию сумма неустойки в размере 129.479 руб. 85 коп.

Кроме того, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при недостаточности у первого ответчика денежных средств, сумма долга подлежит взысканию с собственника имущества - второго ответчика по делу, в связи со следующим.

В соответствии со ст. 120 ГК РФ учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируется им полностью или частично.

Имущество, закрепленное за ФГОУ ВПО МГАВТ на праве оперативного управления, является федеральной собственностью, поэтому в соответствии с ч. 2 ст. 120 ГК РФ при недостаточности в распоряжении учреждения денежных средств, субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества. В соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 31.12.04г. N 1748-р (ред. от 15.08.08г.) "Об утверждении перечня федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений, находящихся в ведении Росморечфлота" ФГУ "Московская государственная академия водного транспорта" находится в ведении Федерального агентства морского и речного транспорта. Согласно п.п. 5.2, 5.12 Положения о Федеральном агентстве морского и речного транспорта, последнее осуществляет полномочия собственника в отношении федерального имущества, осуществляет функции главного распорядителя и получения средств федерального бюджета, предусмотренных на реализацию возложенных на него функций.

Учитывая, что второй ответчик по делу несет субсидиарную ответственность по долгам подведомственного ему учреждения, с него при недостаточности денежных средств у первого ответчика, подлежит взысканию задолженность, взысканная решением суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 01 июля 2010 г. по делу N А40-10439/10-68-121.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июля 2010 г. по делу N А40-10439/10-68-121 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГОУ ВПО "Московская государственная академия водного транспорта" (ФГОУ МГАВТ, Академия) - без удовлетворения.

Взыскать с ФГОУ ВПО "Московская государственная академия водного транспорта" (ФГОУ МГАВТ, Академия) в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

С.Н. Овчинникова В.И. Тетюк