Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N А40-60668/10-144-331

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2010 г. N 09АП-21429/2010

г. Москва

N 09АП-21429/2010-АК

16.09.2010

N А40-60668/10-144-331

Резолютивная часть постановления объявлена - 15.09.2010.

Постановление в полном объёме изготовлено - 16.09.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Титаренковым В.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13 апелляционную жалобу ИФНС РФ N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2010

по делу NА40-60668/10-144-331, принятое судьёй Папелишвили Г.Н.,

по заявлению ООО "Ретро"

к ИФНС РФ N 9 по г. Москве

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 30.04.2010 N 0016407

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: не явился; извещён

от ответчика: Зимовский Р.Ю., по доверенности от 30.04.2010, удостоверение N 505987;

УСТАНОВИЛ

ООО "Ретро" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления начальника Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве (далее - ответчик, административный орган, налоговый орган) от 30.04.2010 N 0016407 о назначении обществу на основании ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2010 заявление удовлетворено.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскным мероприятий, к которым относится проведённая налоговым органом в ходе проверки заявителя проверочная закупка. В связи с этим в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) доказательства, положенные налоговым органом в основу обжалованного постановления, не могут быть использованы. Кроме того, в нарушение п.5 ч.1 ст. 29.10 КоАП РФ в названном постановлении не указано, что обществу вменена в вину часть 2 названной статьи КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением судом норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что должностные лица ответчика при проведении проверки действовали в пределах своих полномочий, поэтому за выявленное правонарушение общество обоснованно привлечено к административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу заявителем в порядке ст. 262 АПК РФ не направлен.

Заявитель, извещённый надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. При отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя заявителя.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что приобретение проверяющими сотрудниками налоговой инспекции за свой счёт товара у проверяемой организации не является оперативно-розыскным мероприятием в виде проверочной закупки. Полагает, что эти действия являются правомерными и не противоречат действующему законодательству, поскольку осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) возложено на налоговые органы ст.7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ), ст.7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - ФЗ от 21.03.1991 N 943-1) и п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе (далее - Положение), утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506. Считает, что поскольку названные нормативные правовые акты не запрещают проводить в ходе проверки названные действия, налоговые органы вправе их совершать. Не указание в оспариваемом постановлении части вменённой статьи, по его мнению, не является существенным нарушением.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учётом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (части 6 и 7 ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как усматривается из материалов дела, на основании поручения УФНС по г. Москве от 20.04.2010 N 0310268, сотрудниками налогового органа проведена проверка принадлежащего обществу продуктового магазина, расположенного по адресу: г. Москва, Большой Факельный переулок, д.22/2, по результатам которой составлен акт проверки N 0325912 от 20.04.2010 (л.д. 17).

В ходе проверки ответчиком, в частности, установлено нарушение обществом ст. 2, 5 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, выразившееся в том, что продавец, приняв у проверяющих наличность при покупке бутылки "Спрайт" по цене 36 рублей, чек на ККТ марки "АМС-100-К" заводской номер 20735367 не отпечатала и не выдала проверяющим на руки вместе с покупкой.

По данному факту ответчиком в этот же день вынесено определение N 0325912/1 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ и производстве административного расследования (л.д.20).

28.04.2010 уполномоченным в силу ч. 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием законного представителя общества составлен протокол N 0306728 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ (л.д.22).

30.04.2010 уполномоченным в силу ст. 23.5 КоАП РФ должностным лицом налогового органа с участием законного представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление. Из текста постановления усматривается, что, вменив фактически в вину обществу совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, часть этой статьи в постановлении не указана (л.д.24).

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в арбитражный суд в порядке главы 25 АПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, признавая незаконным и отменяя указанное выше постановление ответчика, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговые органы в силу ст.ст.6 и 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ (в редакции от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) не наделены правом проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ, действовавшая в редакции на день выявления правонарушения, устанавливала административную ответственность неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий её регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего приём денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). За данное правонарушение для юридических лиц установлено наказание в виде административного штрафа в размере от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 ФЗ от 21.03.1991 N 943-1 и пунктом 5.1.6 Положения. Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В настоящем случае сотрудниками налоговой инспекции лично осуществлена покупка за свой счёт названного товара в проверяемой организации, что прямо следует из акта проверки от 20.04.2010 N 0325912 и не оспаривается ответчиком (л.д.17).

Однако проверочная закупка в силу ст. 13 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, на проведение которого налоговые органы полномочий не имеют.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При изложенных обстоятельствах акт проверки от 20.04.2010 N 0325912, положенный в основу обжалованного постановления, не имеет юридической силы, поэтому законных оснований для привлечения общества к административной ответственности не имелось.

Мнение представителя административного органа о том, что не указание в обжалованном постановлении части вменённой статьи является несущественным нарушением, признаётся судом апелляционной инстанции ошибочным, поскольку вменённая статья содержит две части с разными квалифицирующими признаками административного правонарушения.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно указал на то, что указанные нарушения, допущенное ответчиком в ходе проверки и при вынесении постановления, является существенным, поскольку с учётом разъяснений, данных в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" их последствия не представилось возможным устранить при рассмотрении дела в арбитражном суде.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и мотивированным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учётом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для отмены или изменения принятого по данному делу решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 269 и 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2010 по делу N А40-60668/10-144-331 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров