Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. N 09АП-21589/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. N 09АП-21588/2010, 09АП-21589/2010

г. Москва

Дело N А40-31311/10-82-258

11 октября 2010 г.

N 09АП-21588/2010-ГК N 09АП-21589/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Лаврецкой Н.В., Попова В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Салахетдиновым Р.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы "Чкаловская судоверфь", ГБУ "Волго-Балт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2010

по делу N А40-31311/10-82-258, принятое судьей Мысак Н.Я.,

по иску ОАО "Чкаловская судоверфь"

к ГБУ "Волго-Балт", Федеральному агентству морского и речного транспорта

о взыскании двойной суммы задатка 6 985 000 руб., процентов в сумме 73 002,95 руб.

в судебном заседании участвуют:

от истца: Дорош С.И. (по доверенности N 940/237 от 21.05.10)

от ответчика ГБУ "Волго-Балт": Кан В.Т. (по доверенности N 03-28-366 от 01.04.10)

в судебное заседание не явились:

ответчик Федеральное агентство морского и речного транспорта - извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ

ОАО "Чкаловская судоверфь" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Федеральному агентству морского и речного транспорта (далее ответчик N 1, РОСМОРРЕЧФЛОТ) о взыскании 6 985 000 рублей задатка в двойном размере и 73 002,95 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции вторым ответчиком по делу привлечено Федеральное государственное учреждение "Волго-Балтийское государственное бассейновое управление водных путей и судоходства" (далее ответчик N 2).

Требования к ответчику N 1 заявлены на основании ст. 158 БК РФ как к уполномоченному федеральному органу исполнительной власти, осуществляющему функции главного распорядителя бюджетных средств в отношении подведомственного ответчика N 2 в порядке субсидиарной ответственности.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами увеличено до 252 963,71 руб. за период с 26.01.2020 г. по 23.06.2010 г. (ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 30 июня 2009 г. с ответчика N 2 и в субсидиарном порядке с ответчика N 1 взыскано 3 492 500 руб. уплаченных в качестве обеспечения заявки и 89 980,38 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При этом суд указал, что согласно решения Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2010 г. по делу N А40-170978/09-139-1206, протокол N85/А от 16 октября 2009 г. Единой комиссии ФАМ и РТ, которым оформлено решение комиссии о признании ОАО "Чкаловская судоверфь" уклонившимся от заключения государственного контракта, признан недействительным, в связи с чем истец не является лицом уклонившимся от заключение государственного контракта, а внесенная истцом сумма денежных средств подлежит возврату в силу положений Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ).

Установив, что ответчик N 1 исполняет функции главного распорядителя бюджетных средств в отношении ответчика N 2, суд привлек РОСМОРРЕЧФЛОТ к субсидиарной ответственности.

С решением не согласились истец и ответчик N 2, по делу поданы две апелляционной жалобы.

По мнению истца, признанный в судебном порядке недействительным протокол N 85/А от 16.10.2009 г., и протокол N 106 от 26.11.2009 г., которым признан несостоявшимся повторный открытый аукцион в отношении выполнения тех же самых работ по объекту "Модернизация технического флота (модернизация несамоходной шаланды проекта 81420 в самоходную) и принято решение о заключении госконтракта с ООО "Стапель", свидетельствуют о совершении ответчиком N 2 как организатором аукциона и стороной договора, заключаемого посредством проведения торгов, действий направленных на уклонение от заключения договора с истцом, что в свою очередь устанавливает обязанность для ответчика N2 возвратить задаток в двойном размере на основании ч.5 ст. 448, ч.2 ст. 381 ГК РФ.

В этой связи истец считает, что в требовании о взыскании суммы задатка в двойном размере отказано неправомерно.

Ответчик N 2 просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске, ссылаясь на то обстоятельство, что сумма, внесенная истцом как участником аукциона, не может быть признана задатком по смыслу ст. 380 ГК РФ.

Оснований для возврата 3 492 500 руб. - размера обеспечения заявки не имеется, поскольку ч.5 ст. 38 Закона N 94-ФЗ предусматривает обязанность возвратить обеспечение заявки победителю аукциона лишь при условии заключения госконтракта.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 30 июня 2010 г. подлежащим отмене в части удовлетворения требования о привлечении к субсидиарной ответственности Федерального агентства Морского и речного транспорта в связи со следующим.

Как усматривается из материалов судебного дела, 15 сентября 2009 г. ОАО "Чкаловская судоверфь", в соответствии с Заявкой от 16.09.2009г. N 2047 на участие в аукционе на выполнение работ по объекту "Модернизация технического флота (модернизация несамоходной шаланды проекта 81420 в самоходную)", платежным поручением N717 от 15 сентября 2009 года, в соответствии с п. 15 Информационной карты открытого аукциона, перевело на лицевой счет ГБУ "Волго-Балт" N 05721144480 в УФК по г.Санкт-Петербургу сумму в размере 3492500 руб. в "обеспечение заявки на участие в открытом аукционе на модернизацию несамоходной шаланды проекта 81420 в самоходную".

22 сентября 2009 г. ФГУ "Волго-Балтийское государственное бассейновое управление водных путей и судоходства" ("ГБУ "Волго-Балт") по поручению Федерального Агентства Морского и речного транспорта ("ФАМиРТ") был проведен открытый аукцион - протокол N 85 от 22.09.2009 года (номер извещения 090814/004071/335). По итогам проведения открытого аукциона Единая комиссия Федерального агентства и морского транспорта по объектам ГБУ "Волго-Балт" приняла решение признать победителем в открытом аукционе ОАО "Чкаловская судоверфь".

25 сентября 2009 года ГБУ "Волго-Балт" направило истцу письмо (N 09-10-07 от 25.09.2009) с указанием, что в адрес Истца по электронной почте направлен на подписание проект Государственного контракта на выполнение работ по объекту"Модернизация технического флота (модернизация несамоходной шаланды проекта 81420 в самоходную"), который после подписания необходимо выслать в адрес ГБУ "Волго-Балт" экспресс-почтой. Кроме того в письме было указано, что Протокол N 85 открытого аукциона от 22 сентября 2009 г. размещен на официальном сайте www. zakupki. go v. ru

16 октября 2009 г. Единая комиссия ФАМиРТ, в одностороннем порядке приняла решение признать ОАО "Чкаловская судоверфь" уклонившимся от заключения Государственного контракта с ФАМиРТ, а открытый аукцион от 22.09.2009 г. несостоявшимся (Протокол N 85/Аот 16.10.2009 г.).

30 октября 2009 года Истец направил в письмо N 2311 от 30.10.2009 "О Госконтракте N 6/10 от 05.10.2009 г." Руководителю ГБУ "Волго-Балт" с просьбой разъяснить официальную позицию ГБУ "Волго-Балт", как представителя Государственного заказчика - ФАМиРТ, в связи с фактическим уклонением Государственного заказчика от подписания Государственного контракта, указав на факт неполучения от Государственного заказчика подписанного им с Истцом государственного контракта.

30 октября 2009 года руководитель ГБУ "Волго-Балт" направил в адрес Истца письмо (N 01/20 от 30.10.09) с указанием на то, что ГБУ "Волго-Балт" считает письмо Истца N 2311 от 30.10.09 недопустимо запоздавшим, вынуждено объявить новый аукцион, предложив обжаловать действия ГБУ "Волго-Балт" в ФАМиРТ.

26 ноября 2009 года Единая комиссия ФАМиРТ (Протокол N 106) провела открытый аукцион (номер извещения 091103/004071/434), предмет которого был идентичен предмету аукциона, проведенного ГБУ "Волго-Балт" с участием Истца 22 сентября 2009 года, - модернизация

несамоходной шаланды проекта 81420 в самоходную. Победителем аукциона было признано ООО "Стапель".

26 ноября 2009 года Управление по г.Санкт-Петербургу Федеральной антимонопольной службы (далее - "ФАС"), в соответствии со ст. 19 ФЗ о размещении заказов, уведомило Истца письмом (N 14/9529 от 27.11.2009г.) принятии сведений, представленных Ответчиком в отношении Истца для включения в Реестр недобросовестных поставщиков вследствие уклонения от заключения государственного контракта на выполнение работ по модернизации технического флота (модернизация несамоходной шаланды проекта 81420 в самоходную).

04 декабря 2009 года решением Управления по Санкт-Петербургу Федеральной антимонопольной службы по делу N 94-118-РНП/09 "о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков" (далее - "Решение ФАС") было установлено, что признание заказчиком ОАО "Чкаловская судоверфь" уклонившимся от заключения государственного контракта не обосновано. (т.1 л.д. 103).

Впоследствии, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2010 г. по делу N А40-170978/09-139-1206, принятым по спору с участием этих же лиц, признан недействительным протокол N 85/А открытого аукциона от 16.10.2009г. ФАМ и РТ, которым оформлено решение Единой комиссии ФАМ и РТ о признании ОАО "Чкаловская судоверфь" уклонившимся от заключения государственного контракта.

Поскольку на основании Протокола N 106 от 26.11.2009г. по результатам проведения открытого аукциона на выполнение тех же самых работ принято решение о заключении госконтракта с ООО "Стапель", который, как пояснил представитель ответчика N 2 в суде апелляционной инстанции, подписан и исполняется, возможность заключения государственного контракта с истцом действительно утрачена.

Соответственно основания для удержания ответчиком N 2 - 3 492 500 руб., перечисленных в качестве денежных средств за участие в аукционе, отпали по причине невозможности реализовать результаты аукциона от 22.09.2009 г.

В этой связи судебная коллегия считает, что денежные средства в сумме 3 492 500 руб., уплаченных в качестве обеспечения заявки, удерживаются ответчиком после 26.11.2009 г. без предусмотренных законом, иным нормативным актом либо сделкой оснований (ст. 1102 ГК РФ).

При этом не может быть принята во внимание ссылка ответчика N 2 на ч. 5 ст.38 Закона N 94- ФЗ о возврате денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе победителю аукциона в течение 5 рабочих дней со дня заключения с ним государственного контракта, так как возможность заключения государственного контракта утрачена не по вине истца.

Следовательно, оснований для отказа в иске о взыскании с ответчика N 2 - 3 492 500 руб. не имеется.

Довод истца о правовой природе денежных средств, внесенных в счет обеспечения заявки как задатка, отклоняется судебной коллегией.

По смыслу ч.1 ст. 380 задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Указанным критериям отвечает сумма 20 955 000 руб., установленная в п. 15 Документации об аукционе (т. 1 л.д. 15), не являющаяся предметом заявленного иска.

Спорная же сумма 3 492 500 руб. обеспечивает не сам контракт, а участие истца в аукционе, в связи с чем не может быть признана задатком в контексте ст. 380 ГК РФ.

Поскольку спорная сумма не является задатком, последствия, предусмотренные в ч. 5 ст. 448 ГК РФ к отношениям сторон применению не подлежат.

Более того, ч.5 ст. 448 ГК РФ регламентирует возврат задатка в двойном размере в случае уклонения организатора торгов от подписания протокола, что по настоящему делу не установлено, так как Протокол N 85 открытого аукциона от 22.09.2009г. подписан Единой комиссией ФАМ и РТ.

Тем не менее, обжалуемое решение подлежит отмене в части привлечения ответчика N 1 к субсидиарной ответственности, поскольку ст. 158 БК РФ не отменяет общих условий субсидиарной ответственности, установленных в ст.ст. 120, 399 ГК РФ, а именно, возможности привлечения собственника имущества учреждения к субсидиарной ответственности лишь при условии недостаточности денежных средств.

Как следует из отзывов ответчика N 2, представленных в суд первой и апелляционной инстанций, ответчик N 2 на недостаточность средств не ссылается, финансовое положение ответчика N 2 судом первой инстанции не проверялось и не устанавливалось, в связи с чем удовлетворение требований к ответчику N 1 при отсутствии доказательств недостаточности у ответчика N 2 денежных средств противоречит требованиям ч.2 ст.120 ГК РФ.

Между тем судебная коллегия считает необходимым указать следующее, истец не лишен возможности при установлении недостаточности денежных средств у ответчика N 2 на стадии исполнительного производства, обратиться в общем порядке с иском о привлечении к субсидиарной ответственности соответствующего публично-правового образования (ст.ст. 124, 125 ГК РФ) в лице соответствующего органа (ст. 158 БК РФ) за счет соответствующей казны (ст. 214 ГК РФ, п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 21 от 22.06.2006 г.).

Госпошлина, не оплаченная ответчиком N 2 за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежит взысканию в доход федерального бюджета (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.4 ч.1 ст.270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2010 года по делу N А40-31311/10-82-258 в части удовлетворения иска о взыскании в субсидиарном порядке с Федерального агентства морского и речного транспорта в пользу ОАО "Чкаловская судоверфь" 3 582 480, 38 руб. в том числе 3 492 500 руб. уплаченных в качестве обеспечения заявки и 89 980, 38 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.01.2010 по 23.06.2010 отменить.

В иске к Федеральному агентству морского и речного транспорта о взыскании в субсидиарном порядке 3 582 480, 38 руб. в том числе 3 492 500 руб. уплаченных в качестве обеспечения заявки и 89 980, 38 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.01.2010 по 23.06.2010 отказать.

Взыскать с Федерального государственного учреждения "Волго-Балтийское государственное бассейновое управление водных путей и судоходства" 2 000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в доход федерального бюджета.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2010 г. по делу N А40-31311/10-82-258 оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "Чкаловская судоверфь" и Федерального государственного учреждения "Волго-Балтийское государственное бассейновое управление водных путей и судоходства" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

В.В. Попов Н.В. Лаврецкая