Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. N А40-15248/10-4-78

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. N 09АП-21724/2010

11 октября 2010 г.

Дело N А40-15248/10-4-78

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.Н. Кольцовой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Аналитмаркетинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010

по делу N А40-15248/10-4-78, принятое судьей Назарцом СИ.

по заявлению ЗАО "Аналитмаркетинг"

к ИФНС России N 20 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фейгель Д.В. дов. N 165 от 26.09.2008, ХохловаГ.Н. дов. N 2 от 25.02.2010;

от заинтересованного лица - Фимушкиной Е.Р. дов. N 05-05/40952 от 02.06.2009.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "АНАЛИТМАРКЕТИНГ", с учётом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2 л.д. 105), просит признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по г. Москве от 12 ноября 2009 г. N 152/13-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении заявителя по результатам выездной налоговой проверки.

Решением арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении заявленных требований отказано. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа соответствует закону,налогоплательщиком не доказана реальность совершения хозяйственных операций с контрагентами и не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России N 20 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов - за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

В оспариваемом решении отражено, что по результатам проверки 30 сентября 2009 г. инспекцией был составлен акт N 146/13-18, на который налогоплательщиком 26 октября 2009 г. представлены возражения. Акт и возражения были рассмотрены налоговым органом в присутствии представителя налогоплательщика до вынесения оспариваемого решения (т. 3 л.д. 47-48). Претензии в отношении нарушения налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения её результатов налогоплательщиком не предъявлены.

12 ноября 2009 г. налоговый орган вынес оспариваемое решение N 152/13-18 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 3 л.д. 47-94), в соответствии с которым налогоплательщик:

1.Привлечён к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2006 год в результате занижения налоговой базы - в виде взыскания штрафа в сумме 124 213,20 руб.

В привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС за налоговые периоды февраль, апрель, май, июнь, июль, сентябрь 2006 г. отказано в связи с истечением сроков давности привлечения к налоговой ответственности.

2.Налогоплательщику предложено уплатить вышеуказанные налоговые санкции, а также не полностью уплаченные налоги:

-налог на добавленную стоимость за 2006 г. в сумме 467 340 руб. и пени по нему

72 328,81руб.;

-налог на прибыль за 2006 г. в сумме 621 066 руб. и пени по нему 97 129,29 руб.;

-единый социальный налог в части уплаты в федеральный бюджет за 2007 год в

сумме 67 929 руб. и пени по нему 14 827,95 руб.;

-пени по налогу на доходы физических лиц за 2006-2008 г.г. в сумме 135 631,88 руб.

3.Налогоплательщику доначислен ЕСН в части уплаты в федеральный бюджет за 2007 год в сумме 67 929 руб.; предложено уплатить в добровольном порядке страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 67 929 руб.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, налогоплательщик обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 28.12.2009 г. N 21-19/139016 жалоба налогоплательщика оставлена без рассмотрения по причине нарушения Административного регламента Федеральной налоговой службы при её подаче (т. 1 л.д. 55-64, 80-81).

В судебном порядке налогоплательщик обжалует решение в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций. В остальной части решение налоговой инспекции не оспаривается. Расчёт оспариваемых сумм по спорным поставщикам представлен заявителем в материалы дела (т. 2 л.д. 106).

Статьей 3 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" определено, что основной задачей бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и о её имущественном положении. В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации; суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Как установлено ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Основаниями для принятия ИФНС России N 20 по г. Москве решения в оспариваемой части явились результаты мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении контрагентов заявителя.

1.Между ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" (покупатель) и ООО "ФАКЕЛ"

(поставщик) были заключены договоры на поставку продукции производственно-технического назначения:

-N 6/06 от 15.02.2006 г. (т. 2 л.д. 107-110);

-N 20/06 от 20.03.2006 г. (т. 2 л.д. 115-118);

-N 24/06 от 13.04.2006 г. (т. 2 л.д. 123-126);

-N 27/06 от 10.04.2006 г. (т. 2 л.д. 133-136);

-N 31/06 от 15.05.2006 г. (т. 3 л.д. 1-4);

-N 32/06 от 20.05.2006 г. (т. 3 л.д. 11-14).

В подтверждение исполнения договоров и оплаты товара заявителем в материалы дела представлены товарные накладные, счета-фактуры, платёжные поручения, выписки банка (т. 2 л.д. 111-114, 119-122, 127-132, 137-140; т. 3 л.д. 5-10, 15-20).

Как усматривается из оспариваемого решения и не оспаривается сторонами, в 2006 г. по данному контрагенту в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, были включены затраты в сумме 1 332 800 руб., принят к вычету НДС в размере 239 904 руб.

Основаниями для отказа заявителю в обоснованности включения в состав расходов затрат и правомерности применения налогового вычета по НДС по данному контрагенту явились проведенные в отношении него мероприятия налогового контроля.

Согласно сообщению ИФНС России N 5 по г. Москве от 03.08.2009 г., ООО "ФАКЕЛ" состоит на учёте с 03.02.2005 г. Генеральным директором и учредителем является Веденин Александр Владимирович. Руководитель по повестке в инспекцию не явился. Организация не отчитывается со 2 квартала 2007 г. Последняя отчётность представлена за 1 квартал 2007 г. (не "нулевая"). Ранее не была представлена отчётность за 2 квартал 2005 г., 1 квартал 2006 г. В базе данных инспекции сведения об открытых счетах организации отсутствуют. В органы внутренних дел направлен запрос на розыск организации (т. 2 л.д. 34).

Проанализировав приложенные к ответу ИФНС России N 5 по г. Москве сведения инспекция установила, что доходы от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 г. указаны нулевые, реализация в налоговых декларациях по НДС за 2006 год также не отражена (т. 2 л.д. 35-89).

Договоры, товарные накладные, счета-фактуры от имени ООО "ФАКЕЛ" подписаны в качестве генерального директора и главного бухгалтера Ведениным А.В.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "ФАКЕЛ", учредителем и руководителем организации числится Веденин Александр Владимирович (т. 2 л.д. 21-33).

Будучи допрошенным налоговым органом в качестве свидетеля Веденин А.В. показал, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "ФАКЕЛ" он не являлся, доверенностей на учреждение организации никому не выдавал, ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" и его руководители ему не знакомы, доверенностей на открытие банковских счетов, подписание финансово-хозяйственных документов он не выдавал. Предъявленные на обозрение свидетелю договоры поставки, товарные накладные, счета-фактуры по взаимоотношениям ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" и ООО "ФАКЕЛ" он не подписывал и доверенностей на их подписание не выдавал (т. 2 л.д. 96-101).

При сравнении подписей Веденина А.В. в протоколе допроса с подписями в договорах, товарных накладных, счетах-фактурах они абсолютно различны.

При этом у сторон нет ни протокола согласования цены, ни документации о проведенных тендерах по выбору поставщика, ни протокола встреч между руководством налогоплательщиков. Документация о сотрудничестве отсутствует. Учитывая значительные суммы сделок, Заявителем не предприняты попытки для установления личных контактов с генеральными директорами своих поставщиков. Эти обстоятельства являются доказательством того, что Заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

2.В проверяемый период ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" в июле и сентябре 2006 г. приобретало у ООО "Элитес Строй" без заключения договора продукцию.

В подтверждение исполнения договора и оплаты товара заявителем в материалы дела представлены товарные и товарно -транспортные накладные, счета-фактуры, счета на оплату (т. 3 л.д. 21-46).

Как усматривается из оспариваемого решения и не оспаривается сторонами, в 2006 г. по данному контрагенту в состав расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, были включены затраты в сумме 1 263 534,42 руб., принят к вычету НДС в размере 227 436,20 руб.

Основаниями для отказа заявителю в обоснованности включения в состав расходов затрат и правомерности применения налогового вычета по НДС по данному контрагенту явились проведенные в отношении него мероприятия налогового контроля.

Согласно сообщению ИФНС России N 28 по г. Москве от 18.08.2009 г. N 23-19/020459@, ООО "Элитес Строй" состоит на учете в инспекции с 15.04.2004 г. Генеральным директором является Горбачев Виталий Александрович. Ранее направляемые обществу требования о представлении документов возвращены почтой с отметкой "организация не значится". Руководитель по повестке в инспекцию не явился. Последняя отчётность представлена за 3 квартал 2006 г. (с показателями финансово-хозяйственной деятельности). Счета в банках закрыты организацией 23.11.2006 г. Направлен запрос в органы внутренних дел на розыск организации. Организация признака фирмы-"однодневки" не имеет (т. 2 л.д. 15).

Проанализировав приложенные к ответу ИФНС России N 28 по г. Москве сведения инспекция установила, что в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2006 г. отражена реализация в сумме 132 020 руб., реализация в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2006 г. отражена в сумме 45 483 руб., что гораздо меньше суммы, полученной от заявителя в уплату за поставленную продукцию (т.2л.д. 16-20).

Товарные и товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, счета на оплату от имени ООО "Элитес Строй" подписаны в качестве генерального директора и главного бухгалтера Горбачевым В. А.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Элитес Строй", учредителем и руководителем организации числится Горбачев Виталий Александрович (т. 3 л.д. 100-106).

Будучи допрошенным налоговым органом в качестве свидетеля Горбачев В.А. показал, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Элитес Строй" он никогда не являлся и не является, доверенностей на учреждение организации никому не выдавал, ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" и его руководители ему не знакомы, доверенностей на открытие банковских счетов, подписание финансово-хозяйственных документов он не выдавал и сам их не подписывал. Предъявленные на обозрение свидетелю товарные и товарно -транспортные накладные, счета-фактуры, счета по взаимоотношениям ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" и ООО "Элитес Строй" он не подписывал и доверенностей на их подписание не выдавал (т. 2 л.д. 90-95).

При сравнении подписей Горбачева В.А. в протоколе допроса с подписями в товарных и товарно-транспортных накладных, счетах-фактурах, счетах они абсолютно различны.

При этом у сторон нет ни протокола согласования цены, ни документации о проведенных тендерах по выбору поставщика, ни протокола встреч между руководством налогоплательщиков. Документация о сотрудничестве отсутствует. Учитывая значительные суммы сделок, Заявителем не предприняты попытки для установления личных контактов с генеральными директорами своих поставщиков. Эти обстоятельства являются доказательством того, что Заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов.

В ходе выездной налоговой проверки должностным лицом налогового органа был допрошен председатель совета директоров ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" Хохлов Г.Н., который показал, что поиск контрагентов осуществляется через Интернет, заявки на сотрудничество направляются по электронной почте. Организации ООО "ФАКЕЛ" и ООО "Элитес Строй" ему знакомы, они являлись поставщиками ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ". Общение с поставщиками происходило по телефону, прямого контакта не было. Договоры сначала подписывала одна сторона, а затем другая, договоры передавались между сторонами через курьера (т. 3 л.д. 107-112).

Оценив все обстоятельства дела и представленные в их обоснование доказательства по правилам ст.71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи ,суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что из материалов дела следует, что заявитель не проявил достаточной осмотрительности при заключении сделок и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами.

В данном случае заявитель не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров поставщиков. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несёт определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Заявителем не представлено доказательств того, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени поставщиков и выступали представителями данных организаций в хозяйственных взаимоотношениях. Вместе с тем, оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

По смыслу ст. 169 НК РФ счёт-фактура является документом налогового учёта, который позволяет определить поставщиков товара (работ, услуг), наименование приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), их количество, стоимость и сумму налога.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счёт-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени этой организации.

Подписание счетов-фактур неустановленными лицами лишает налогоплательщика возможности ссылаться на указанные счета-фактуры как на основания принятия НДС к вычету.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 г. N 93-О закрепил правовую позицию, в соответствии с которой п. 2 ст. 169 НК РФ обязывает налогоплательщика в качестве основания налогового вычета представлять только полноценный счёт-фактуру, содержащий все требуемые сведения и он не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленного по дефектному счёту- фактуре.

Судом первой инстанции при принятии решения правильно установлено, что представленные заявителем в налоговый орган счета-фактуры, выставленные ему ООО "ФАКЕЛ" и ООО "Элитес Строй" не отвечают требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку не содержат, в силу пп. 3 п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, обязательных реквизитов: подписей руководителя и главного бухгалтера организации либо иного лица, уполномоченного на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Указанные в счетах-фактурах в качестве директоров и главных бухгалтеров организаций Веденин А.В. и Горбачева В.А. таковыми фактически не являются. Исправленные счета-фактуры по данным организациям заявителем ни в налоговую инспекцию, ни в материалы дела не представлены.

В силу ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляемая на свой риск. Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно и, осуществляя расчёты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причём в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Оценивая доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 г. N 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявляются вычеты.

Анализ положений ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что отнесение затрат на расходы и реализация права на вычет напрямую зависит от контрагентов налогоплательщика, поскольку её правовым основанием являются исходящие от них документы.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона РФ "О бухгалтерском учёте" от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых и осуществляется бухгалтерский учёт. Вместе с тем, судом установлено, что данные документы от имени руководителей ООО "ФАКЕЛ" и ООО "Элитес Строй" подписывали неустановленные лица, в связи с чем, в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ, данные документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях получения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой обязанности по налогу на прибыль.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении N 138-О от 28.07.2002 г., при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

Учитывая, что Налоговый кодекс РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов, недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создаётся угроза причинения вреда иным лицам. В данном случае создаётся угроза нанесения ущерба бюджету РФ путём неправомерного возмещения сумм НДС и частичного освобождения от налоговой обязанности по налогу на прибыль. Оформленные неустановленными лицами документы не могут являться достоверными доказательствами права налогоплательщика на включение соответствующих затрат в расходы по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС независимо от признания налогоплательщика добросовестным.

Представленные протоколы допросов свидетелей соответствует требованиям ст.ст. 90, 99 НК РФ и принимаются судом в качестве надлежащего доказательства. Показания свидетелей подтверждаются представленными в дело сторонами доказательствами, которые исследованы и оценены судом.

Суд отклоняет ссылку заявителя на постановление Высшего Арбитражного Суда РФ N 18162/09 от 20.04.2010 г.

Как указано в Постановлении, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах- фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В заявлении общество указывает, что перед заключением договоров и поставкой товара у контрагентов были истребованы уставные и регистрационные документы, выписки из ЕГРЮЛ, доказательства полномочий руководителей. В то же время заявителем в материалы дела не представлено доказательств, что перед заключением договоров поставки либо перед поставкой товара без заключения договора он удостоверился, что организации-поставщики прошли государственную регистрацию, подписывающие документы лица указаны в выписках из ЕГРЮЛ в качестве руководителей контрагентов. Заявитель не представил истребованные по его утверждению у контрагентов уставные и регистрационные документы, приказы о назначении руководителей, доверенности на представление интересов организаций.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 22.03.2010 г. N ВАС-15658, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Налогоплательщик также вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о том, что соответствующая сделка заключается от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей в связи со сделками, оформляемыми от его имени.

Изложенное в равной степени относится и к отношениям субъектов предпринимательской деятельности по поставке товаров.

В данном случае заявителем в опровержение позиции инспекции об отсутствии возможности поставки товара указанными поставщиками не было приведено доводов в обоснование выбора этих организаций в качестве поставщиков, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая

репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Встречными проверками выявлено отсутствие организаций по юридическому адресу; занижение либо не отражение реализации в налоговой отчётности.

Аналогичная позиция изложена в определениях ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2010 г. N ВАС-3424/10, от 19.04.2010 г. N ВАС-3940/10, постановлении ФАС МО от 20.04.2010 г. N КА-А40/3526-10.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Пунктами 3 и 4 данного Постановления Пленума установлено, что Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 5 Пленума о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического

персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды - уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета. К апелляционной жалобе Заявителем были приложены дополнительные документы, подтверждающие соблюдение им должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Также, в ходе судебного заседания 16.09.2010 года судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций ЗАО"АНАЛИТМАРКЕТИНГ" (далее- Заявитель, истец) с поставщиками ООО "ФАКЕЛ" и ООО "Элитес Строй".

Представитель Заявителя пояснил, что вышеуказанные документы имеются и будут представлены в суд апелляционной инстанции.

Инспекция ФНС России N 20 по г.Москве , ставит под сомнение реальность выполнения услуг по поставке товаров ООО "Факел" и ООО "Элитес Строй" в адрес ЗАО "АНАЛИТМАРКЕТИНГ" и считает, что эти работы и услуги выполнены самим Заявителем либо с участием иных контрагентов.

При этом налоговый орган пояснил суду апелляционной инстанции ,что исходит из документальной неподтвержденности факта выполнения поставок ООО "Факел" и ООО "Элитес Строй" в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием договоров поставки, счетов-фактур, товарных накладных лицами, не являющимися руководителями этих организаций. Лица, Веденин А.В. (ООО "Факел") и Горбачев В.А. (000 "Элитес Строй") сведения о которых как о руководителях содержались в едином государственном реестре юридических лиц, отрицают какое-либо свое участие в деятельности этих организаций.

В отношении 000 "Элитес Строй" налоговый орган указывает на то, что первичные документы содержат противоречия и факт реальности хозяйственных операций подтверждать не могут:

В соответствии с Инструкцией Министерства Финансов СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10-998 от 30 ноября 1983 года "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" (далее - Инструкция) товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно Инструкции грузоотправитель при заполнении товарно-транспортной накладной обязан:

В заголовочной части товарно-транспортной накладной:

- указать дату выписки ТТН;

- в строке "Заказчик (плательщик)" записать наименование организации, производящей оплату транспортной работы по данной ТТН;

- в строках "Грузоотправитель" и "Грузополучатель" записать наименования организаций, производящих соответственно отгрузку (списание) и получение (оприходование) перечисленных в документе товарно - материальных ценностей;

- в строках "Пункт погрузки" и "Пункт разгрузки" записать адреса соответственно пунктов погрузки и разгрузки.

10. В разделе "Сведения о грузе":

- в графах с 1 по 7 заполнить данные о наименовании и количестве каждого в отдельности вида товарно-материальных ценностей, отгружаемых грузополучателю, а также их стоимость.

- в строке "Отпуск разрешил" указать должностное лицо, ответственное за отгрузку товарно-материальных ценностей, которое своей подписью удостоверяет правильность сделанных записей и разрешает произвести отправку груза грузополучателю.

В заголовочной части товарно-транспортной накладной:

- в строке "К путевому листу N" записывает номер путевого листа, к которому прикладывается товарно-транспортная накладная;

- в строке "Автопредприятие" на основе предъявленного водителем путевого листа записывает наименование автопредприятия, на подвижном составе которого производится перевозка груза;

- в строке "Водитель" указывает фамилию и инициалы водителя:

в строках "Автомобиль" и "Прицепы" записывает марки и государственные номера соответственно автомобиля и прибывших под погрузку прицепов.

В разделе "Сведения о грузе":

- в графе 8 "С грузом следуют документы" записывает наименования и номера документов, прилагаемых к товарно-транспортной накладной (железнодорожных накладных, сертификатов, удостоверений, свидетельств и т.д.). Указанные документы водитель - экспедитор обязан принять и передать вместе с грузом грузополучателю;

Прием грузов к перевозке от грузоотправителя удостоверяется подписью водителя - экспедитора во всех экземплярах ТТН.

В условиях, когда товарно-материальные ценности принимаются к перевозке лицом по доверенности грузополучателя, принимающий груз должен расписаться за его получение в строке "Груз получил". При этом грузоотправитель указывает, кем выдана доверенность, номер и дату ее выдачи.

Так, товарно-транспортная накладная от 12.07.2006 N Элл-0078 содержит недостоверные сведения, и не подтверждают реальность поставки товара ООО "Элитес строй" в адрес 000 "Аналитмаркетинг", либо в адрес ОАО "МТК".

Согласно данной товарно-транспортной накладной доставка осуществляется на автомобиле марки МАЗ, государственный N 2562. Вместе с тем, ГОСТ Р 50577-93 "Знаки государственные регистрационные транспортных средств. Типы и основные размеры. Технические требования" не предусматривает такого типа государственных регистрационных знаков, которые указаны в товарно-транспортной накладной. Таким образом, сведения в товарно-транспортной накладной являются недостоверными и, не позволяют идентифицировать транспортное средство, которым перевозился груз, следовательно, не подтверждают реальность доставки продукции.

В графе организация отсутствует наименование организации, адрес, банковские реквизиты, лишь указано "Поставщики".

Отсутствует номер путевого листа, не заполнены графы "Сведения о грузе".

В графе "водитель" указан Петров Сергей Иванович, водительское удостоверение N 25 63 256123. Однако, Приказом МВД России от 19.02.1999 года N 120 "Об утверждении образцов водительских удостоверений" не предусмотрено такого типа номера. Согласно вышеуказанных образцов водительское удостоверение должно содержать серию и номер. Данное обстоятельство также указывает на невозможность идентифицировать данное физическое лицо, которым осуществлялась перевозка груза, что подтверждает отсутствие реальности поставки груза от ООО "Элитес Строй" в адрес Заявителя, либо его покупателя.

Заявителем не представлено доказательств приобретения ООО "Элитес Строй" товара у ЗАО "Москабельмет"и дальнейшую его поставку адрес ОАО "МТК",с учётом отсутствия у ООО "Элитес Строй" персонала, основных, транспортных средств, складских помещений для осуществления деятельности по закупке и дальнейшей поставки товара как в адрес заявителя так и в адрес ОАО "МТК".

Таким образом факт реальной поставки от ООО "Элитес Строй" в адрес ЗАО "Аналитмаркетинг" и от ЗАО "Аналитмаркетинг" в адрес ОАО "МТК" товара не подтверждён документально.

Заявитель в ходе судебного заседания утверждал, что закупка кабеля у завода ЗАО "Москабельмет" производилась через официальных диллеров данного завода, поэтому они покупали его ООО "Элитес Строй".

Однако, согласно сведениям с официального сайта завода ЗАО "Москабельмет" в списке диллеров ООО "Элитес Строй" не значится

В отношении ООО "Факел":

Заявителем также не представлены доказательства реальности поставки от данного поставщика в адрес Заявителя. ЗАО "Аналитмаркетинг" в судебное заседание были представлены документы, дальнейшей реализации товара, который якобы закупался у ООО "Факел".

Однако, отсутствуют доказательства того, каким образом товар от ООО "Факел" попал в адрес Заявителя или на склад, каким транспортом доставлялся, при условии отсутствия у данного поставщика транспортных средств, квалифицированного персонала и складских и производственных помещений. ООО "Факел" не является производителем данного товара.

Инспекцией в подтверждение доводов отзыва на апелляционную жалобу представлена и проанализирована выписка банка ООО "Факел", из которой следует, что товар, который якобы поставлялся в адрес ЗАО "Аналитмаркетинг", не закупался ООО "Факел" у других организаций.

У данного контрагента отсутствуют расходы, связанные с осуществлением реальной хозяйственной деятельностью: платежей по арендной плате, налогам, ЕСН, НДФЛ, заработной плате сотрудников, не имеют расходов, характерных для ведения хозяйственной деятельности: оплате канцелярских товаров, коммунальных услуг, услуг телефонной связи, транспортные расходы и т.п.

Расходная и доходная часть , согласно выписки , состоит из платежей различным юридическим лицам за книжную продукцию, за зерно, за табачные изделия, за спортивное оборудование, за кофе, за пиломатериалы, за векселя.

Таким образом, анализ банковской выписки показал, что прослеживаются транзитные платежи между различными юридическими лицами.

Транзитный характер расчетов является признаком получения необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности). Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.07.2009 по делу N А19-631/09 "Суд указал, что транзитное движение денежных средств по расчетным счетам в соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной."

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.10.2008 N АЗЗ-476/08-Ф02-5025/08 по делу N АЗЗ-476/08 "Суд указал, что транзитный характер движения денежных средств по счетам поставщиков и их контрагентов свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды."

Следовательно, ООО "Факел" с учетом совокупности доказательств , согласно Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не поставляло вышеуказанные товары в адрес ЗАО "Аналитмаркетинг".

Таким образом, между ЗАО "Аналитмаркетинг" и вышеуказанными контрагентами организована имитация финансово-хозяйственной деятельности, с целью занижения суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, путем завышения вычетов по НДС, а также с целью увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Исходя из изложенных обстоятельств, Суд отклоняет довод заявителя о том, что представленные в ходе налоговой проверки и в материалы дела документы (договоры, товарные и товарно-транспортные накладные, счета, счета-фактуры, платёжные поручения, выписки банка) подтверждают несение им затрат по контрагентам, в связи с чем движение товара и выполнение работ являются реальными.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд признаёт обоснованными выводы инспекции о неправомерном завышении суммы расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в отношении включения в состав этих расходов затрат по договорам и взаимоотношениям с ООО "ФАКЕЛ" и ООО "Элитес Строй", доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисление пеней за несвоевременную уплату сумм налогов и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа.

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010 по делу N А40-15248/10-4-78 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.Н. Кольцова