Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2010 г. N А40-67141/10-93-61

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2010 г. N 09АП-21735/2010

г. Москва

Дело N А40-67141/10-93-61

15 сентября 2010 г.

N 09АП-21735/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной

судей В.Я. Гончарова, С.Л. Захарова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Гусь-Хрустальный межрайонной прокуратуры

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2010 года

делу N А40-67141/10-93-61, судьи Григорьевой И.Ю.,

по заявлению Гусь-Хрустальный межрайонной прокуратуры

к ООО "Тария"

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Гусь-Хрустальный межрайонный прокурор обратился в Арбитражный суд г.Москвы с требованием о привлечении ООО "Тария" (далее - Общество) к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 07.05.2010 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы отсутствием в действиях Общества объективной стороны и, следовательно, состава вменяемого административного правонарушения, поскольку обязанность иметь лицензию на осуществляемый ответчиком вид деятельности законом не предусмотрена.

Не согласившись с принятым решением, Гусь-Хрустальная межрайонная прокуратура обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на неправильное истолкование судом Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", согласно которого наличие специального разрешения для организатора азартных игр является обязательным, при этом осуществление данной деятельности в игорной зоне является ее необходимым условием. Указывает, что факт организации Обществом игорной деятельности без наличия на то специального разрешения подтвержден материалами дела.

ООО "Тария" письменного отзыва на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представители сторон, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении судебного заседания не представили. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в период с 18.01.2010 по 26.05.2010 Гусь-Хрустальной межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками Управления внутренних дел по городу Гусь-Хрустальному и Гусь-Хрустальному району проведена проверка по сообщению КУСП N 391 от 18.01.2010 на предмет соблюдения лицензионных требований для игорных заведений в отношении лотерейного клуба организованного ООО "Тария" по адресу: Владимирская область, г.Гусь-Хрустальный, ул.Каховского, д.3.

В ходе проведения проверки установлено, что в вышеуказанном лотерейном клубе ООО "Тария" осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования под видом лотерейных аппаратов в количестве 23 (двадцать три единицы) основанная на риске с материальным выигрышем без специального разрешения.

Согласно акту проверочной закупки (контрольной игры) оперуполномоченный ОБЭП УВД г.Гусь-Хрустального и Гусь-Хрустального Шутников И.В. с целью проведения "контрольной игры" в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Владимирская область, г.Гусь-Хрустальный, ул.Каховского, д.3, зашел в указанный клуб в 16 часов 20 минут и приобрел у администратора-оператора Валенковой А.Г. один лотерейный билет "Играй по правилам" за денежные средства в размере 100 рублей (2 купюрами и 50 рублей каждая), после чего, указанные денежные средства были помещены в купюроприёмник лотерейного аппарата N 19 имеющему серийный номер 00280210-201, с помощью которого и была осуществлена игра. В течение десяти минут денежные средства в размере 100 (сто) рублей были проиграны на указанном лотерейном аппарате. Далее, в купюроприемник указанного лотерейного аппарата были помещены денежные средства в размере 100 (сто) рублей одной купюрой, которые также были проиграны, после чего, Шутниковым И.В. было объявлено Валенковой А.Г. о проведении проверочной закупки и вышеуказанные денежные средства в сумме 200 (двести) рублей были извлечены из вышеуказанного лотерейного аппарата.

Факт осуществления азартной игры, в результате которой были проиграны денежные средства в размере 200 (двести) рублей зафиксирован актом проверочной закупки (контрольной игры) от 13.05.2010.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 13.05.2010 в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Владимирская область, г. Гусь-Хрустальный, ул. Каховского, д. 3, ООО "Тария" использовалось 23 (двадцать три) лотерейный аппаратов (оборудование с лотерейными программами "ОЛП") изготовленного ООО "Вектор", в которых имелись денежные средства в сумме 3650рублей.

Из объяснений посетителя клуба Рыбакова А.Е. от 13.05.2010 следует, что в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Владимирская область, г.Гусь-Хрустальный, ул.Каховского, д.3, указанным лицом на лотерейном оборудовании были проиграны денежные средства в размере 100 (сто) рублей.

По факту выявленного нарушения Гусь-Хрустальным межрайонным прокурором 26.05.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с тем, что согласно ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст.14.1 настоящего Кодекса, прокурор обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч.6 ст.205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что требования прокурора необоснованны и не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 29.12.2006 N 244-ФЗ (далее - Закон N 244-ФЗ) под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пункта 18 статьи 4 названного Закона игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно письму Министерства финансов РФ - органа, уполномоченного по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Следовательно, правильное применение указанных норм Закона N 244-ФЗ зависит от установления указанных выше обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Вопреки доводам суда первой инстанции, любая деятельность по проведению азартных игр (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" должна быть прекращена до 30 июня 2009 года.

Кроме того, в соответствии с ч.4 ст.5 указанного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах. Между тем, город Гусь-Хрустальный в соответствии со ст.9 Закона в состав игорных зон не входит.

При этом деятельность, осуществляемая Обществом по проведению стимулирующей лотереи на лотерейном оборудовании (автомат для проведения лотерей) по своей правовой природе подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", так как лотерейное оборудование, используемое для проведения лотерей, материальный выигрыш определяет случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого лотерейного оборудования, без участия организатора лотереи или его работников.

Подобного рода оборудование в соответствии с названным Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ является оборудованием для проведения азартных игр. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

В своем решении суд первой инстанции ссылается на положения пункта 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ) в соответствии с которым пункты 76, 77 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) утратил силу начиная с 30.06.2009, следовательно, на момент проверки деятельность Общества по проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования лицензированию не подлежала.

Данный довод суда первой инстанции несостоятелен в силу следующего.

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Между тем, материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, объяснениями сотрудников Общества, в связи с чем, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии состава вменяемого административного правонарушения ввиду того, что на момент проверки деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, не подлежала лицензированию в силу положений пункта 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ, является несостоятельным.

В данном случае Обществу вменяется не осуществление деятельности, которая подлежит (или подлежала) лицензированию, а деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений Закона N 244 - ФЗ носит разрешительный характер.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ответчик под видом стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в отсутствие специального разрешения на осуществление такого вида деятельности.

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, при рассмотрении дела судом установлено обстоятельство, исключающее возможность привлечения Общества к административной ответственности, а именно: истечение срока давности для привлечения, исчисляемого по правилам ст. 4.5 КоАП РФ.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно ч. 2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Состав вменяемого Обществу административного правонарушения носит характер длящегося.

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, начинается с момента совершения деяния, связанного с невыполнением обязанностей, и кончается вследствие действия самого правонарушителя, направленного к прекращению правонарушения, или наступления событий, препятствующих его совершению.

Выявленное административное правонарушение относится к длящимся, а днем его обнаружения следует считать 26.05.2010 - день вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Общества, следовательно, на момент рассмотрения апелляционной жалобы (08.09.2010) истек срок для привлечения к административной ответственности.

В соответствии с п.п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В силу изложенного, несмотря на ошибочность выводов суда первой инстанции о недоказанности состава вменяемого правонарушения, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции не принимается во внимание довод апелляционной жалобы относительно неправильного указания в решении суда первой инстанции даты резолютивной части решения и даты изготовления решения в полном объеме, поскольку данный факт является следствием опечатки. Как усматривается из имеющейся в материалах дела резолютивной части, она была вынесена 08.07.2010, решение же датировано 15.07.2010.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2010 года по делу N А40-67141/10-93-61 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

В.Я. Гончаров С.Л. Захаров