Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N А40-46733/10-129-249

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N 09АП-21830/2010

г. Москва

Дело N А40-46733/10-129-249

18 октября 2010 г.

N 09АП-21830/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой и Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО АКБ "Алеф-Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010

по делу N А40-46733/10-129-249, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ЗАО АКБ "Алеф-Банк"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

о признании недействительным решения, требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Халчанский С.А. по дов. N 242/10 от 11.10.2010

от заинтересованного лица - Быченя А.В. по дов. N 04-17/026941 от 29.06.2010

УСТАНОВИЛ:

ЗАО АКБ "Алеф-Банк" (далее - заявитель, общество, банк) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 11.03.2010 г. N 127/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и требования от 18.03.2010 N 27 об уплате штрафа.

Решением от 05.07.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: признать недействительными как не соответствующими требованиям НК РФ решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 11.03.2010 N 127/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа в размере 9 000 руб., требование N 27 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части штрафа в размере 9 000 руб. В остальной части заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что доводы заявителя о том, что запрос выполнен с нарушением установленной формы и о том, что налоговым органом нарушена процедура принятия решения не нашли своего подтверждения; налоговый орган правомерно привлек заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст.135.1. НК РФ, однако, учитывая, что банком были с нарушением срока представлены запрашиваемые документы по повторному запросу инспекции, но до вынесения оспариваемого решения, суд пришел к выводу о наличии смягчающих обстоятельств и снизил размер штрафа до размера 1000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, непредставление банком информации по запросу, составленному налоговым органом с нарушением установленной формы, не может рассматриваться как совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.135.1. НК РФ; налоговым органом нарушена процедура привлечения к налоговой ответственности.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, поскольку налоговый орган правомерно привлек заявителя к налоговой ответственности.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения требований в связи с выводом суда о наличии смягчающих обстоятельств и снижении размера штрафа у заинтересованного лица не имеется.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Заявитель представил дополнение к апелляционной жалобе.

Стороны представили письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 07.10.10. по 12.10.2010 г.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,п. 5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнения и отзыва на нее, письменных объяснений, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в части отказа в удовлетворении требования заявителя следует отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п.3, ч.1 ст.270 АПК РФ), заявленные требования удовлетворить полностью, а в остальной части решение оставить без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 26.11.2009 г. в адрес заявителя в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 НК РФ направлен запрос N 14-10/039693 о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) организации, а именно - ООО ТПК "Нефтегазовые системы". В запросе указано, что данную выписку необходимо представить в связи с истребованием документов у ООО ТПК "Нефтегазовые системы" и инспекцией сделана ссылка на поручение от 24.11.2009 N 14-09/039443 (т. 1, л.д. 8).

В связи с неисполнением запроса налоговым органом составлен акт от 08.02.2010 N 036/14 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123 НК РФ) (т. 1, л.д. 12-14). На акт проверки заявителем принесены возражения исх. N 565 от 03.03.2010 г. на которых имеется оттиск штампа налогового органа о получении возражений 04.03.2010 г. (т. 1, л.д. 16-15).

Решением N 127/14 от 11.03.2010 банк привлечен к ответственности по ст. 135.1 НК РФ за непредставление справок по операциям и счетам в налоговый орган в соответствии с пунктом 2 статьи 86 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 000 руб., банку предложено уплатить указанную сумму штрафа (т. 1, л.д. 22-26). В адрес заявителя налоговым органом было выставлено требование от 18.03.2010 N 27 об уплате штрафа (т. 1, л.д. 27).

В обоснование заявленных требований банк ссылался на то, что налоговым органом запрос направлен с нарушением формы, в запросе отсутствует надлежащая мотивировка, а также на нарушение налоговым органом процедуры принятия оспариваемого решения.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны обоснованными по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 86 НК РФ банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 НК РФ форма и порядок направления налоговым органом запроса в банк устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Форма запроса о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) организации утверждена приказом ФНС России от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@.

В письмах ФНС России от 11.10.2007 N ШТ-6-06/774@, от 25.07.2007 N 06-1-04/495@, от 11.12.2007 N 06-1-04/797@ указано на то, что случае предоставления налоговым органом запросов в банк по форме, отличной от утвержденной приказом от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@), такой запрос в силу положений статьи 86 Кодекса не может быть признан запросом о наличии счетов в банке (запросом об остатках денежных средств на счетах, запросом о предоставлении выписок по операциям на счетах) и, соответственно, исполнению не подлежит.

Согласно п. 1.4. приказа ФНС России от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@ форма запроса о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете (счетах) организации заполняется согласно приложению 4 к данному приказу.

Согласно названному приложению к форме запроса в мотивировочной части запроса должны быть перечислены основания запроса, а в соответствующих полях формы запроса, в том числе должно быть указано полное наименование банка, в который представляется запрос.

Как обоснованно указывает заявитель, названным приказом не предусмотрено указания в запросе на какие-либо поручения. Вместе с тем, в запросе от 26.11.2009 г. имеется ссылка на поручение от 24.11.2009 N 14-09/039443.(л.д. 8)

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным утверждение заявителя о том, что направленный в его адрес запрос не может считаться мотивированным. Являются обоснованными доводы заявителя о том, что спорный запрос не содержит надлежащего указания на проведение налоговым органом мероприятий налогового контроля в отношении организации и ссылка в нем на не предусмотренное формой запроса поручение ввели банк в заблуждение относительно способа проведения мероприятий налогового контроля.

Минфин России в письме от 20.02.2009 N 03-02-07/1-82 указал, что при истребовании у банка выписки по операциям на счете организации в банке в запросе налогового органа должно указываться основание, по которому истребуется выписка, в частности, в связи с проводимым в отношении этой организации мероприятием налогового контроля в форме истребования у нее документов в соответствии со ст. 93.1 НК РФ.

В связи с тем, что в силу ч. 1 ст. 34.2 НК РФ Министерство финансов Российской Федерации вправе давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, разъяснения Минфина России являются обязательными для налоговых органов при применении законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, в том числе, при формировании мотивировочной части указанных запросов.

Согласно п. 3 Определения Конституционного суда РФ от 14.12.2004 N 453-О положения налогового законодательства РФ не исключают права банка отказаться от исполнения требования налогового органа о представлении справок по операциям и счетам, если их необходимость не подтверждается целями и задачами налогового контроля (отсутствие в запросе налогового органа мотивировки необходимости предоставления соответствующей информации либо при наличии ненадлежащей мотивировки, не связанной с целями и задачами налоговых органов, а также при отсутствии в запросе указания на конкретный период, за который запрашивается информация). В этом случае отказ банка не может повлечь ответственность, предусмотренную статьей 135.1 НК РФ.

Налоговым органом не выполнено также предусмотренное приказом ФНС России от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@ требование об указании в запросе полного наименования банка.

В соответствии с оспариваемым решением МИ ФНС по КН N 2 N 127/14 от 11.03.2010 (абз.3 стр.4 Решения) "из текста запроса следует, что запрос направлен в банк в связи с проведением в отношении ООО "Газпром Трансгаз Чайковский" мероприятий налогового контроля, предусмотренных статьей 93,1 НК РФ". Между тем данный довод не соответствует содержанию поручения N 13041 от 24.11.09 (л.д. 100-101, т.1), в соответствии с которым мероприятия налогового контроля в порядке ст.93.1 НК РФ в форме истребования документов проводятся в отношении ОАО ТПК "Нефтегазовые системы".

Таким образом, поскольку в решении МИ ФНС по КН N 2 N N 127/14 от 11.03.2010 имеются несоответствующие действительности обстоятельства, которые послужили основанием для принятия оспариваемого решения, данное решение налогового органа нельзя признать обоснованным.

Как следует из материалов дела, направленный налоговым органом 04.03.2010 (т. 1, л.д. 18) повторный запрос, отвечающий предъявляемым к его заполнению требованиям, заявителем был исполнен 05.03.2010 (т. 1, л.д. 20).

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы заявителя о том, что направление в банк повторного запроса о предоставлении выписки по операциям на счете, фактически свидетельствует о признании налоговым органом факта несоответствия запроса форме, утвержденной приказом N 829. Ссылка налоговой инспекция о том, что повторный запрос направлялся в целях ускорить получение информации не может быть принята во внимание, учитывая, что заявителем представлены в материалы дела иные запросы налогового органа, которые отвечают всем вышеуказанным требованиям и исполнялись банком. (запрос от 07.07.2010 г. N 14-10/028145, от 07.07.2010 г. N 14-10/028144, от 07.07.2010 г. N 14-10/028142).

Таким образом, оснований для привлечения банка к ответственности по ст. 135.1 НК РФ не имелось, поскольку банком не был исполнен запрос налогового органа, не отвечающий предъявляемым к нему законодательством требованиям.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2010г. по делу N А40-46732/10-13-250 по спору между тем же лицами установлено, что отсутствие в запросе банковской выписки полного наименования Банка, а также надлежащей формулировки мотивировочной части (как это предусмотрено Письмом Минфина РФ N 03-02-07/1-82 - "в связи с проводимым в отношении определенной организации мероприятий налогового контроля в форме истребования у нее документов в соответствии со ст.93.1 НК РФ") признается несоответствием запроса формы, утвержденной Приказом ФНС России от 05.12.2006 N САЭ-3-06/829@. При этом, приведение в запросе об истребовании банковской выписки ссылки налогового органа на какое-либо поручение также признано несоответствием запроса установленной формы.

При наличии указанных обстоятельств вывод суда первой инстанции о правомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности является необоснованным.

Что касается вопросов процедуры, то суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы общества о том, что в данном случае со стороны налогового органа были допущены следующие нарушения.

Согласно ч.12. ст.101.4. НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа судом. К таким существенным условиям относится одновременное обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Как следует из обстоятельств дела, банк уведомлением налогового органа от 02.03.2010 г. N 05-10-02/008223 (л.д. 15.т.1) был извещен о том, что рассмотрение материалов мероприятий налогового контроля должно состояться 04.03.2010, в 10 час.00 мин. Как пояснил представитель заявителя он прибыл в налоговый орган 04.03.2010 и представил возражения банка совместно с копией доверенности, подтверждающей полномочия на их подачу (что подтверждается отметкой в принятии).

Довод налогового органа о том, что не нарушена процедура рассмотрения акта N 036/14, поскольку в материалах дела имеется Протокол рассмотрения возражений от 03.03.2010 и доверенность представителя Банка, свидетельствующие, что представитель Банка участвовал в процедуре рассмотрения не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель банка Халчанский С.А. отрицал свое участие в рассмотрении возражений в налоговом органе 03.03.2010 г. Пояснений в отношении подписи на протоколе не дано.

Суд апелляционной инстанции предлагал налоговому органу представить доказательства, свидетельствующие о том, каким образом налогоплательщик был уведомлен об изменении даты рассмотрения материалов по факту нарушения законодательства о налогах и сборах и каким образом был вызван в инспекцию на 03.03.2010 г.

Вместе с тем, заинтересованное лицо не представило соответствующих доказательств и не дало пояснений в связи с чем произошло изменение даты рассмотрения материалов по факту нарушения законодательства о налогах и сборах и как был извещен банк относительно новой даты - 03.03.2010 г..

Кроме того, из протокола от 03.03.2010 г. усматривается, что возражения были заявлены банком устно. Однако, из материалов дела усматривается, что у банка имелись письменные возражения, которые и были представлены в налоговый орган 04.03.2010, о чем свидетельствует отметка налогового органа на возражениях.

При таких обстоятельствах возражения банка не могли быть учтены налоговым органом, поскольку на момент рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля они отсутствовали в налоговом органе. При этом, поскольку в протоколе отсутствуют реквизиты доверенности представителя Банка, факт наличия доверенности у налогового органа не опровергает довод заявителя о том, что данная доверенность была представлена в инспекцию 04.03.10 вместе с возражениями на акт.

Учитывая, что налоговый орган не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель был извещен об изменении даты рассмотрения материалов по факту нарушения законодательства о налогах и сборах по акту N 036/14 от 08.02.2010 г., принимая во внимание наличие возражений заявителя относительно участия его представителя в рассмотрении материалов 03.03.2010 г., суд апелляционной полагает, что налоговым органом в рассматриваемой ситуации не доказан факт соблюдения процедуры рассмотрения материалов проверки.

При наличии указанных обстоятельств решение суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя является неправомерным и подлежит отмене, а апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2010 по делу N А40-46733/10-129-249 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ЗАО АКБ "Алеф-Банк" о признании недействительными как не соответствующими требованиям НК РФ решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 11.03.2010 N 127/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа в размере 1 000 руб., требования N 27 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части штрафа в размере 1 000 руб.

Признать недействительными как не соответствующими требованиям НК РФ решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 11.03.2010 N 127/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа в размере 1 000 руб., требование N 27 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части штрафа в размере 1 000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 в пользу ЗАО АКБ "Алеф-Банк" госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев