Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-23245/2010

г. Москва

Дело N А40-40348/10-26-322

18 ноября 2010 г.

N 09АП-23245/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Лаврецкой Н.В., Расторгуева Е.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания помошником судьи Лобановым Д.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ОСТ-Аква"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2010

по делу N A40-40348/10-26-322, принятое судьей Каревой Н.Ю.,

по иску ЗАО "ОСТ-Аква"

к ООО "Зеленая студия"

о защите деловой репутации

в судебном заседании участвуют:

от истца: Доничева Г.Ю. (по доверенности от 15.06.10)

от ответчика: Буданов В.Ю. (по доверенности от 25.05.10)

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "ОСТ-Аква" обратилось с учетом уточнения исковых требований к обществу с ограниченной ответственностью "Зеленая студия" об обязании опровергнуть заведомо ложные сведения, распространенные в СМИ, путем опубликования опровержения за его счет в СМИ и распространения опровержения в Интернете согласно тексту опровержения:

- "18 ноября 2009 года в эфире телевещания, при финансовой поддержке телеканала "Первый канал", в рамках ежедневной программы "Контрольная закупка с Антоном Привольновым", производимой по заказу Правительства РФ, ООО "Зеленая студия" были распространены несоответствующие действительности, порочащие деловую репутацию производителя - ЗАО "ОСТ-Аква", сведения о сильногазированном безалкогольном напитке "Байкал" под товарным знаком "Напитки из Черноголовки". Было заявлено, что в результате исследования в сильногазированном безалкогольном напитке "Байкал" под товарным знаком "Напитки из Черноголовки" обнаружено присутствие незаявленного в составе напитка подсластителя ацесульфама калия и завышенное содержание консерванта бензойной кислоты.

В ходе судебного разбирательства Арбитражным судом г. Москвы было установлено, что произошла ошибка при нумерации образцов, исследуемых ООО "Зеленая студия", а именно: "Сила вкуса" (номер 4 среди исследуемых образцов) и "Напитки из Черноголовки" (номером 1).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от ... установлено, что ЗАО "ОСТ-Аква" при производстве сильногазированного безалкогольного напитка "Байкал" под т.з. "Напитки из Черноголовки" не использует подсластитель ацесульфам калия, в состав напитка входит натуральный сахар, а содержание бензойной кислоты соответствует установленным нормам. Качество и безопасность данного напитка подтверждены судом.

ООО "Зеленая студия" приносит свои извинения ЗАО "ОСТ-Аква" по факту распространения недостоверной информации, которая нанесла вред деловой репутации производителю и ввела в заблуждение потребителя при выборе сильногазированных напитков"- в тоже время распространения в СМИ и в тоже время вещания, в которое производилось вещание программы "Контрольная закупка с Антоном Привольным" на телеканале "Первый канал".

Решением суда от 14 июня 2010 г. в иске отказано. При этом суд указал, что в тексте сюжета телепрограммы отсутствует информация о ЗАО "ОСТ-Аква" как производителе сильногазированного безалкогольного напитка "Байкал", в связи с чем распространенные ответчиком сведения не могут относиться к истцу, так как ни автором, ни участниками спорных сюжетов не называется наименование истца и не дается никакой оценки его деятельности.

Распространенная ответчиками информация подтверждена протоколом испытаний N 5670/05 от 28.09.09 г., составленным ФГУ "Менделеевский ЦСМ" при Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание, что истец является производителем сильногазированного безалкогольного напитка "Байкал" с использованием промышленного образца "Напитки из Черноголовки" на основании заключенного с собственником промышленного образца лицензионного договора N 19/09 от 09.09.2004 г., в связи с чем распространенные в эфире телевещания сведения относятся к истцу.

Суд не учел, что утверждение ответчика о наличии в составе напитка подсластителя ацесульфата калия является недостоверным, так как истец не использует указанную пищевую добавку и, по сути, подобное высказывание занижает качество напитка.

Заявление ответчика о завышенном содержании в напитке консерванта бензойная кислота свидетельствует о несоблюдении истцом Закона РФ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" N 29-ФЗ от 02.01.2000 г. и опровергается имеющимся у истца эпидемиологическим заключением N 50.99.01.918.П.004460.05.09 сроком действия с 20.05.2009 г. по 20.12.2010 г.

Наличие в производимом истцом напитке консерванта бензойной кислоты (ниже максимально допустимого уровня 150 мг/л (121 мг/л и 118 мг/л)) также подтверждается протоколами испытаний N 29920 и N 29921 от 02.12.2009г.. проведенных ЗАО "РОСТЕСТ", и протоколами испытаний N 9026-9028 от 07.12.2009г., проведенными Автономной некоммерческой организации "Союзэкспертиза" Торгово-промышленной палаты Российской Федерации.

Исследованные ФГУ "Менделеевский ЦСМ" образцы продукции - 3 л, не выпускаются истцом, что следует из сертификата соответствия Госстандарта России N РОСС RU AU 28.В01023, в соответствии с которым истец выпускает продукцию в таре 0,33 л - 2,25 л.

Также истец полагает, что результаты исследований ФГУ "Менделеевский ЦСМ" свидетельствуют о произошедшей ошибке в нумерации образцов продукции истца и образцов "Останкинские напитки".

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции сторонами представлено заверенное представителями содержание телепрограммы "Контрольная закупка" на Первом канале в текстовом формате.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ для отмены решения от 14 июля 2010 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 18.11.09г. ответчиком в эфире телевещания и при финансовой поддержки телеканала "Первый канал" в рамках ежедневной программы "Контрольная закупка с Антоном Привольным", производимой по заказу Правительства РФ, как Всероссийский социальный телевизионный проект, была проведена народная дегустация и исследование образцов сильногазированных безалкогольных напитков "Байкал", произведенных разными производителями, в том под товарным знаком "Напитки из Черноголовки". Цель программы - конкурс брендов в три этапа: первый этап - в обычном отечественном магазине, где из 7 (семи) видов продукта одной ценовой категории покупатель отбирает 5 (пять) видов, второй и третий этапы - в экспертной лаборатории, где производится оценка вкусовых качеств и соответствие состава напитков составу, указанному на этикетке и требованиям действующего законодательства РФ, по результатам которых отбираются сначала три продукта и, наконец, 1 образец продукта.

Так, в результате исследования ответчика в сильногазированном безалкогольном напитке "Байкал" произведенном истцом, было обнаружено присутствие незаявленного в составе напитка подсластителя ацесульфама калия и завышенное содержание консерванта бензойной кислоты без указания лаборатории, в которой производились данные исследования и без предоставления документов, подтверждающих данные результаты исследований.

Таким образом, истец считает вышеуказанную информацию не соответствующей действительности, порочащей его деловую репутацию в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, наносящей ущерб его взаимоотношениям с партнерами, поскольку ответчик сообщил о наличии незаявленного в составе напитка безалкогольного сильногазированного "Байкал" подсластителя ацесульфама калия, заявил о не соблюдении истцом Закона РФ "О защите прав потребителей" N 2300-1 от 07.02.92г., регулирующего отношения, возникающие между потребителем и изготовителем в порядке п.п. 1,2 ст. 10 Закона "О защите прав потребителей".

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно руководствовался разъяснениями п.7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 г. N 3, в соответствии с которыми по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Установив, что в телепередаче ни автором, ни участниками спорных сюжетов не называлось наименование истца и не давалось оценок его деятельности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт распространения сведений об истце не доказан, что уже само по себе является достаточным основанием к отказу в иске.

При этом не может быть принята во внимание ссылка истца на лицензионный договор N 19/09 от 09.09.2004 г., согласно которому истец является правообладателем промышленного образца "Напитки из Черноголовки", поскольку доказательств отождествления в сознании потребителей сильногазированного безалкогольного напитка "Байкал" (промышленный образец) "Напитки из Черноголовки" с истцом как правообладателем промышленного образца "Напитки из Черноголовки" в дело не приведено.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений, относимыми допустимыми и достоверными доказательствами (ст.ст. 64, 67, 68 АПК РФ). При этом риск последствий совершения либо не совершения процессуальных действий возложен на стороны (ст. 9 АПК РФ).

Между тем, истец в порядке подготовки к процессу, при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций не представил данных социологических опросов потребителей о принадлежности напитка "Байкал" (промышленный образец "Напитки из Черноголовки") определенному производителю.

В этой связи судебная коллегия считает, что распространение информации о напитке "Байкал" (промышленный образец "Напитки из Черноголовки") среди телезрителей Первого канала не создает общеизвестного факта по смыслу ч. 1 ст. 69 АПК РФ об относимости распространенной информации именно к ЗАО "ОСТ-Аква".

Кроме того, порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Таким образом, факт наличия либо отсутствия в продукции истца нормативно-разрешенного подсластителя ацесульфата калия не может носить порочащий истца характер.

В отношении исследования ФГУП "Менделеевский ЦСМ" образцов продукции - 3 л, не относимых к продукции истца, ответчиком в материалы дела приобщены копии товарного чека N 4 от 13.08.2009 г. и кассового чека ООО "Агроаспект", из которых следует, что у ООО "Агроаспект" были приобретены 6 единиц продукции "Вода Черноголовки", в упаковке по 1-му литру.

Согласно сертификата соответствия истца (л.д. 23), продукция истца выпускается в таре - 1 литр. Таким образом, письменные пояснения ответчика по представлению в распоряжение ФГУ "Менделеевский ЦСМ" общего количества проб в объеме 3 л, состоящего их трех единиц продукции емкостью по 1-му литру, нашли свое подтверждение и полностью согласуются с актом отбора образцов от 21 сентября 2009 г. о передаче ФГУ "Менделеевский ЦСМ" образцов продукции в заводской упаковке.

Согласно аттестата N ГСЭН.RU.ЦОА.566 ФГУ "Менделеевский ЦСМ" является аккредитованным испытательным лабораторным центром, в связи с чем доводы заявителя жалобы об очевидных ошибках при исследовании образцов продукции разных производителей подлежат отклонению.

При этом выводы ФГУ "Менделеевский ЦСМ" о превышении предельно допустимой концентрации бензойной кислоты не могут быть опровергнуты протоколами испытаний N 29920 и N 29921 от 02.12.2009г. проведенных ЗАО "РОСТЕСТ", и протоколами испытаний N 9026-9028 от 07.12.2009г., проведенными Автономной некоммерческой организации "Союзэкспертиза" Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и представленным в суд апелляционной инстанции протоколом испытаний N 20884 от 08.11.2010 г., так как с учетом срока годности продукции 12 мес. (указан в протоколах ЗАО "Ростест" N 29920, N 20884) исследованию в ФГУ "Менделеевский ЦСМ" подвергалась продукция, выпушенная в октябре 2008 г. (акт отбора образцов от 21.09.2009 г. ФГУ "Менделеевский ЦСМ", срок годности до 01 октября 2009 г.), тогда как протоколы ЗАО "Ростест" и АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ составлены в отношении образцов продукции 2009 года.

Таким образом, поскольку всеми экспертными учреждениями исследованы разные образцы продукции, результаты проведенных исследований не могут опровергать друг друга.

Более того, в протоколах ЗАО "Ростест" прямо предусмотрено, что результаты испытаний распространяются на представленный образец.

Учитывая, что сроки годности продукции, исследованной ФГУ "Менделеевский ЦСМ" истекли 01 октября 2009 г., а следовательно, ее свойства даже в случае предоставления истцом продукции со сроком годности до 01 октября 2009 г. могли измениться по сравнению с 21 сентября 2009 г. (дата отбора образцов ФГУ "Менделеевский ЦСМ"), судебная коллегия считает, что в ходатайстве истца о назначении судебной экспертизы, заявленном в заседании суда апелляционной инстанции 11 ноября 2010 г., следует отказать.

Более того, ходатайство истца о назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции при отсутствии объективных причин, препятствовавших заявить такое ходатайство в суде первой инстанции, наличии возражений ответчика против назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции, не подлежит удовлетворению в силу установленных в ст. 268 АПК РФ пределов рассмотрения дела судом апелляционной инстанции (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Учитывая, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения суд первой инстанции применил верно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июля 2010 года по делу N А40-40348/10-26-322 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.Б. Расторгуев Н.В. Лаврецкая