Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N А40-36263/10-140-241

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 09АП-22774/2010

г. Москва

Дело N А40-36263/10-140-241

"01" ноября 2010 г.

N 09АП-22774/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" октября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой, Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной Инспекции Федерального налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010

по делу N А40-36263/10-140-241, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО "Эквант"

о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федерального налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 29.12.2009г. N 19,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Заусалина М.А. дов. N М-008/2010 от 11.01.2009, Савсериса С.В. дов. N М-007/2010 от 11.01.2009, Валькович В.С. дов. N М-107/2010 от 11.10.2010;

от заинтересованного лица - Фаниной Н.Г. дов. N 58-05-10/018911 от 22.10.2010, Мясова Т.В. дов. N 58-05/29905 от 07.12.2009.

УСТАНОВИЛ

Решением от 12.07.2010 Арбитражный суд г. Москвы заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "Эквант" требования удовлетворил в полном объеме. Решение Межрегиональной Инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 29.12.2009 N 19, вынесенное в отношении ООО "Эквант", признано недействительным в части доначисления налогов, пени и штрафов (п. 1.1, п. 1.2, п. 1.3, п. 1.4, п. 1.5 мотивировочной части решения), в части доначисления НДС в размере 6 015 406 руб. 11 коп., соответствующих сумм пени и штрафов (п. 1.6. мотивировочной части решения), в части п. 1.8, 1.9, 1.10 мотивировочной части решения. Межрегиональная Инспекция Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Эквант" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части признания недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федерального налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 29.12.2009 N 19 в части доначисления налога на прибыль в размере 37 886 133 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.1 решения Инспекции), а также в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 122 689 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.6 решения Инспекции) не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной Инспекцией Федерального налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведена выездная налоговая проверка ООО "Эквант" по результатам которой 29 декабря 2009 г. вынесено решение от 29.12.2009 N 19 о привлечении ООО "Эквант" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данное решение оставлено без изменения ФНС России. По мнению суда апелляционной инстанции оспариваемое по настоящему делу решение является действительным в части доначисления налога на прибыль в размере 37 886 133 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.1 решения Инспекции), а также в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 122 689 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.6 решения Инспекции) по следующим основаниям.

Пункт 1.1 решения Инспекции

В соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности). Указанные расходы учитываются для целей налогообложения при условии их соответствия критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Кодекса. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В данном случае заявителем завышены расходы, учитываемые при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за период 2006 и 2007 годов, на сумму 294 104 158 руб. в связи с осуществлением ООО "Эквант" (Лицензиат) периодических платежей за пользование неисключительными правами на использование Технологии на телекоммуникационные продукты и услуги, за право использование которых передавалось компанией, образованной на основании законодательства Ирландии, EQUANT NETWORK SERVICES INTERNATIONAL LTD (Лицензиар) (далее - ENSIL) в соответствии с лицензионным Соглашением от 01.01.2003г. При этом согласно пункту 1.2 упомянутого Соглашения "Технология" означает все производственные секреты, техническое "ноу-хау" и другую интеллектуальную собственность, используемую Лицензиатом при предоставлении своих текущих и будущих телекоммуникационных услуг и продуктов, включая технические руководства и другие печатные материалы, относящиеся к эксплуатации и техническому обслуживанию услуг и продуктов.

Налоговым органом было поручено Государственному Образовательному Учреждению Высшего Профессионального Образования Московский Технический Университет Связи и Информатики (далее - ГОУ ВПО МТУ СИ) проведение экспертизы для целей установления отсутствия или наличия "ноу-хау", которые в качестве неисключительных прав переданы в адрес ООО "Эквант" по лицензионному соглашению от 01.01.2003 г., заключенному с ENSIL. Согласно экспертному заключению от 16.11.2009г. N 1449/02-17 в представленных налогоплательщиком документах не содержится сведений и информации, составляющих ноу-хау, а сведения и информация содержащиеся в представленных документах, являются общедоступными.

В обжалуемом решении суд первой инстанции ссылается на то, что сочетание переданных по лицензионному соглашению технологий и настроек (конфигураций) оборудования связи является "ноу-хау". Однако данный вывод основан на позиции заявителя и сделан судом, то есть органом не обладающем специальными познаниями в сфере информационных технологий, без учета выводов экспертного заключения. При этом опровергая выводы упомянутого экспертного заключения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что эксперты МТУСИ применили неверную методику для квалификации переданных технологий.

Вместе с тем в экспертном заключении сделан вывод о том, что каждая в отдельности "технология, решение, правило и рекомендация", изложенные в Техническом руководстве, не являются предметом "ноу-хау, поскольку каждая из них в отдельности известна науке или практике". Однако данный вывод отклонен судом первой инстанции со ссылкой на экспертное заключение Российского государственного института интеллектуальной собственности (РГИИС), который пришел к выводу о том, что методология оценки, которую применили эксперты МТУСИ, является некорректной. По мнению экспертов РГИИС, в технической документации, полученной ООО "Эквант", содержится "ноу-хау". То есть специалисты Российского государственного института интеллектуальной собственности, которые не являются специалистами в сфере информационных технологий, опровергли выводы специалистов профильного ВУЗа - Учреждения Высшего Профессионального Образования Московский Технический Университет Связи и Информатики (МТУСИ).

По мнению суда апелляционной инстанции, экспертное заключение МТУСИ однозначно указывает на отсутствие каких-либо производственных секретов, технического "ноу-хау" либо интеллектуальной собственности. В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции заявителю предоставлялась возможность представить документы, подтверждающие обоснованность отнесения на затраты оспариваемых расходов. Однако все представленные заявителем документы являются односторонними, то есть составленными либо самим заявителем, либо с участием компании, в адрес которой производились оспариваемые налоговым органом перечисления (ENSIL). По мнению суда апелляционной инстанции, представленные заявителем документы не могут служить основанием для признания спорных расходов надлежащими. Наличие в Лицензионным соглашении от 01.01.2003г производственных секретов, технического "ноу-хау" либо интеллектуальной собственности, должно подтверждаться объективными доказательствами, а не документами, составленными самим заявителем, либо лицом, получающим спорные выплаты - ENSIL. Поскольку бремя доказывания правомерности и обоснованности отнесения на затраты расходов, учитываемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, лежит на налогоплательщике, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель указанную обязанность не исполнил, в связи с чем налоговый орган правомерно доначислил ООО "Эквант" налог на прибыль в размере 37 886 133 руб. и соответствующие суммы пеней и штрафных санкций (пункт 1.1 решения Инспекции). С учетом изложенного решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Пункт 1.6 решения Инспекции

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Пунктом 1 статьи 171 Кодекса уставлено, что налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при наличии их документального подтверждения, а именно: счета-фактуры, и соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии со статьей 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации не отражения или неполноты отражения сведений, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию. При внесении исправлений необходимо руководствоваться нормами статьи 54 Кодекса, согласно которым при обнаружении ошибок (искажений), относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде налогоплательщик производит перерасчет налоговых обязательств в периоде совершения ошибки. Период совершения ошибки (искажения) определяется по дате счета-фактуры. Предъявление налога к вычету без привязки к моменту совершения операции по приобретению товаров (работ, услуг) является неправомерным. Следовательно, если налогоплательщик в текущем налоговом периоде обнаружил в ранее поданной им налоговой декларации по НДС неполное отражение им сумм налога, подлежащих вычету, то он должен подать корректирующую налоговую декларацию за те налоговые периоды, в которых налоговые вычеты отражены не в полном объеме. При этом в Кодексе указан единственный случай, когда исправления вносятся в периоде обнаружения искажения - это только в случае, когда невозможно определить к какому конкретно налоговому периоду относятся данные искажения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, счета-фактуры выставляются продавцом не позднее пяти дней, считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав. В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Согласно статье 196 Кодекса общий срок исковой давности устанавливается в три года. Срок исковой давности и порядок его течения не могут быть изменены соглашением сторон (статья 198 Кодекса). При этом течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (статья 200 Кодекса).

В данном случае, согласно представленных в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Эквант", книг покупок за 2006-2007 годов. налогоплательщиком к вычету заявлены суммы НДС в размере 6 122 688,99 руб. по счетам-фактурам, товары (работы, услуги) по которым оприходованы и оплачены более чем три года назад - в период 2000-2003 годов. Полученные счета-фактуры датированы 1999-2003 годами. Таким образом, все необходимые условия для принятия НДС в размере 6 122 688,99 руб. к вычету были выполнены в период оприходования и оплаты счетов-фактур, то есть в 2001-2003 годы. Из представленных письменных пояснений заявителя видно, что ООО "Эквант" после подачи налоговых деклараций за истекшие периоды, получая от поставщика счета-фактуры по товарам (работам, услугам), приобретенным и принятым на учет в истекшем налоговом периоде, заявляет право на вычет при подаче налоговых деклараций за текущий налоговый период. Однако, доказательств даты получения упомянутых счетов-фактур - конверты с проставленным на нем штемпелем почтового отделения, опись вложенных документов с указанием вышеуказанных счетов-фактур, записи в журнале регистрации входящей корреспонденции, заявителем представлены не были. Налоговым органом для целей определения сроков передачи упомянутых счетов-фактур, в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, направлены в Инспекции Поручения об истребовании документов (информации) у организаций контрагентов, которые выставляли счета-фактуры в адрес ЗАО "Глобал Один", ЗАО "Эквант" (правопреемником, которых является ООО "Эквант") в период в 2000-2003г.г.

- Согласно письму Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве N 58/013769 от 03.07.2009г. счета-фактуры N 650 от 30.09.2000г. и N 612 от 30.09.2002г. были переданы ЗАО "Московский Телепорт" в адрес заявителя в установленные законом сроки;

- Согласно письму Инспекции ФНС России N 28 по г. Москве N 58/011808 от 15.06.2009г. ООО "CAT-ТЕЛ" в 2001 г. выслало в адрес заявителя счета-фактуры по почте;

- Согласно письму Инспекции ФНС России N 1 по г. Москве N 58/012637 от 23.06.2009г. по данному ИНН на учете в Инспекции ООО "Толпа ЛТД" не состоит;

- Согласно письму Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области N 58/013929 от 07.07.2009г. ООО "ГЛОБАЛ САМАРА" 17.11.2003г. снято с учета, в связи с реорганизацией при слиянии, в ООО "Рефрен". Затем ООО "Рефрен" 03.11.2005г. ликвидировано, в связи с банкротством;

- Согласно письму Межрайонной ИФНС России N 24 по Санкт-Петербургу N 58/4055 от 14.07.2009г. ОАО "Дворец Спорта" своевременно передало заявителю спорные счета-фактуры;

- Согласно письму МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области .N 58/012980 от 25.06.2009г МП "Трамвайно-троллейбусное управление" (Самара) своевременно передало счета-фактуры в адрес ООО "Эквант";

- Согласно письму Межрайонной ИФНС России N 14 по г. Санкт-Петербургу N 58/014625 от 15.07.2009г. ООО "Норд Вест Групп" восстановленные счета-фактуры за 2001 и 2002 год были переданы в филиал ООО "Эквант" в Санкт-Петербурге" .

Также налоговым органом направлены Требования о представлении документов (информации) организациям/контрагентам, которые выставляли в период в 2000-2003г.г. счета-фактуры в адрес ЗАО "Эквант".

- Согласно письму ОАО "Северо-Западный Телеком" N 58/013439 от 30.06.2009г. в связи уничтожением по истечении трех лет журналов регистрации и контроля, поступающих и отправляемых документов, не представляется возможным подтвердить факт и дату передачи перечисленных в требовании счётов-фактур в адрес ООО "Эквант";

- Согласно письму ОАО "Уралсвязьинформ" N 58/011158 от 05.06.2009г. в связи уничтожением по истечении пяти лет журналов, не представляется возможным подтвердить факт и дату передачи перечисленных в требовании счётов-фактур в адрес ООО "Эквант";

- Согласно письму N 58/013705 от 02.07.2009г. ОАО "Сибирьтелеком" подтвердило факт направления в адрес заявителя счета-фактуры, однако в связи с истечением срока хранения документального архива предоставить реестры по рассылке перечисленных счетов-фактур не представляется возможным.

Допрошенная 21.05.2009г в качестве свидетеля генеральный директор ЗАО "Регион Комплект" Аистова Светлана Ивановна пояснила, что счета-фактуры она подписывались и передавала их в адрес ООО "Эквант" на дату составления, либо через неделю после даты составления. Также свидетель пояснила, что по запросу заявителя повторно направила в адрес ООО "Эквант" упомянутые счета-фактуры. Таким образом, упомянутые организации в 2001-2003 г. своевременно выставляли счета-фактуры в адрес ЗАО "Эквант".

Согласно пункту 1 статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой. При этом пунктом 2 статьи 173 Кодекса предусмотрено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статье 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации право налоговых органов на проведение налоговой проверки ограничено тремя годами (не считая года ее проведения), к требованию налогоплательщика о зачете излишне уплаченных сумм налоговых платежей и к требованию об их возврате должен применяться единый правовой режим. Таким образом, ООО "Эквант" обязано соблюдать трехгодичный срок отражения в налоговой декларации (подачи заявления) налоговых вычетов по НДС. При таких обстоятельствах заявителем утрачено право на применение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам на сумму 6 122 688,99 руб., товары (работы, услуги) по которым оприходованы и оплачены в прошедших налоговых периодах - 2001-2003годах, а налоговые вычеты заявлены в налоговых декларациях за 2006-2007годы.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно письменным пояснениям, подписанные главного бухгалтера ООО "Эквант" Терентьтевой Н. Т. от 13.03.2009г. N 01/071 книги покупок за 2001-2005гг. были представлены заявителем в рамках предыдущих выездных налоговых проверок. Затребованные книги покупок за 2001-2005г.г. обществом предоставлены частично: с мая 2003 г. по декабрь 2003 г., с января 2004 г. по октябрь 2004 г., декабрь 2004 г., с марта 2005 г. по декабрь 2005 г. Книги покупок за 2001-2002г.г., январь-апрель 2003 г., ноябрь 2004 г., январь-февраль 2005 г. не представлены. При этом налогоплательщик заявил о том, что книги покупок за 2001-2002г.г. уничтожены по акту за истечением срока хранения документов, а книги покупок за январь-апрель 2003 г., ноябрь 2004 г., январь-февраль 2005 г. пока не найдены в хранилище.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции сослался на то, что положения пункта 2 статьи 173 Кодекса регулирует порядок и основания предъявления к возмещению положительной разницы между налоговыми вычетами и налоговой базой. По мнению суда, в указанной норме Кодекса установлен запрет только для случаев возмещения налога. Такой запрет на возмещение действует в случае подачи декларации (уточненной) по истечении трехлетнего срока. Налоговым законодательством Российской Федерации не установлен запрет на предъявление по истечении трех лет налоговых вычетов, уменьшающих налоговую базу по НДС, в тех случаях, когда в налоговой декларации по НДС указывается итоговая сумма НДС к уплате в бюджет (пункт 1 статьи 173 Кодекса). Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 указанного Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты и возмещение НДС в случае документального подтверждения их обоснованности установлено главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и может быть реализовано в пределах трехлетнего срока со дня истечения соответствующего налогового периода.

Доводы заявителя о том, что установленное пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации ограничение по сроку на подачу декларации применяется только в случае, если в декларации заявлена сумма НДС к возмещению в порядке статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании указанной нормы, поскольку такой подход исходя из механизма исчисления итоговой суммы налога ставит в неравные условия налогоплательщиков, у которых по итогам налогового периода образуется разница, подлежащая возмещению (зачету) из бюджета.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 13.03.2008 N 5-П, в налогообложении равенство означает, что одинаковые экономические результаты деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя и принцип равенства налогового бремени нарушается в тех случаях, когда определенная категория налогоплательщиков подпадает под иные по сравнению с другими налогоплательщиками условия, хотя между ними нет существенных различий, которые оправдывали бы неравное правовое регулирование.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 03 июля 2008 года N 630-О-П указал, что сами по себе положения пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, являющиеся частью механизма правового регулирования отношений по взиманию налога на добавленную стоимость и устанавливающие отвечающий природе данного налога срок, в течение которого налогоплательщику предоставляется возможность возмещения из бюджета сумм превышения налоговых вычетов над суммой исчисленного налога, ставят налогоплательщиков в равные условия с точки зрения исполнения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, а потому их нельзя признать нарушающими конституционные права заявителя, перечисленные в жалобе.

Кроме того, в ряде проверяемых налоговых периодов ООО "Эквант" подавало декларации по НДС с суммой заявленного возмещения. Так, в резолютивной части решения Инспекции (п. 3.3) указано, что налогоплательщик предъявил к возмещению в завышенных размерах суммы НДС, заявленные в марте 2006 г., а также в январе, феврале, октябре, декабре 2007 года. При таких обстоятельствах налоговым органом правомерно произведено доначисление налога по пункту 1.6 мотивировочной части решения, в том числе за периоды январь, февраль, октябрь 2007 года. С учетом изложенного решение суда в указанной части подлежит отмене.

В остальной части решение суда является обоснованным и правомерным в связи с чем отмене не подлежит по следующим основаниям.

Пункт 1.2 решения Инспекции

Между ООО "Инжиниринговый центр Энерго" и заявителем заключен договор N 13201/ИЦ-03-06-350 (т. 6 л. д. 91-111), в соответствии с условиями которого, налогоплательщик обязался поставить оборудование, предусмотренное Приложением N 3 к договору. Кроме того, налогоплательщик обязался обеспечить обучение персонала Заказчика в соответствии с Приложением N 6 к договору (т. 6 л. д. 112). В соответствии с п. 18.3. Договора N 13201/ИЦ-03-06-350 обеспечение обучения персонала конечного Заказчика проходит в учебных центрах заводов-изготовителей оборудования и на объекте строительства. Конечным Заказчиком выступал филиал ОАО "ФСК ЕЭС" МЭС Сибири, что следует из вводной части Договора N 13201/ИЦ-03-06-350. В целях реализации указанного выше договора налогоплательщик привлек своего поставщика - ООО "Регион Комплект", заключив с ним договор N 13201/РК (т. 6 л. д. 113-134), согласно которому поставщик обязался кроме поставки технологического оборудования, также оказать услуги по обеспечению обучения работников конечного Заказчика. По мнению Инспекции представленные налогоплательщиком документы не подтверждают реальность оказанных услуг и формальный характер подписанных актов N 17 от 06.03.2007 г. (т. 6л. д. 135), N 18 от 06.03.2007 г. (т. 6л. д. 136). Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

В обоснование своей позиции заявителем представлены в материалы дела документы, подтверждающие факт оказания услуг по обеспечению обучения, в частности, Договор N 13201/РК с приложениями (т. 6 л. д. 113-134); Акт приемки N 17 от 06.03.2007 г. - обеспечение обучения персонала по обслуживанию сети SDH (т. 6 л. д. 135); Акт приемки N 18 от 06.03.2007 г. - обеспечение обучения персонала по обслуживанию сети PDH (т. 6 л. д. 136). При этом непосредственно обучение проводилось не силами ООО "ТехИнвест" или ООО "Регион Комплект", а силами производителя оборудования -"ABB Switzerland Ltd", что согласуется с условиями договора N 13201/РК {т. 6 л.д. 113-134). В этой связи дополнительными доказательствами факта надлежащего оказания услуг являются также следующие документы:

- письмо от компании "ABB Switzerland Ltd" от 20.05.2009 г. (т. 7 л. д. 23), согласно которому в компании по адресу, указанному в письме, действительно проходили обучение сотрудники конечного Заказчика (Филиала ОАО "ФСК ЕЭС" МЭС Сибири) по договору "Таврическая".

- письмо от 10.12.2009 г. {т. 7 л. д. 24), которое было направлено в адрес ООО "Регион-Комплект", что подтверждает наличие хозяйственных отношений между ООО "Регион-Комплект" и компании "ABB Switzerland Ltd".

- сертификаты, выданные компанией "ABB Switzerland Ltd" (т. 7 л. д. 27- 32),

Представленные документы также подтверждают, что услуги по обеспечению обучения были реально оказаны поставщиком налогоплательщика - ООО "Регион-Комплект", а налогоплательщиком - 000 "Эквант", - оказаны, в свою очередь, компании 000 "Инжиниринговый центр Энерго", поскольку работники Филиала ОАО "ФСК ЕЭС" МЭС Сибири действительно проходили обучение на предприятии-изготовителе оборудования.

Доводы налогового органа о том, что ООО "ТехИнвест" - контрагент ООО "Регион Комплект" в анализируемых правоотношениях - было создано незадолго до осуществления финансово-хозяйственных операций, не находится по месту регистрации не указывают на нереальность финансово-хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Регион Комплект" и не опровергают достоверность представленных для проверки документов. Инспекция не опровергает, что ООО "Регион Комплект" осуществляет реальную предпринимательскую деятельность, обладает основными средствами и персоналом, знаниями и компетенцией, необходимой для исполнения гражданско- правовых обязательств, исчисляет и уплачивает налоги. Таким образом, к непосредственному поставщику налогоплательщика налоговый орган претензий не предъявляет и не указывает, что он не мог оказать налогоплательщику услуги "по обеспечению обучения". Кроме того, налоговым органом не приведено и доказательств того, что ООО "ТехИнвест" реально не могло оказывать услуги по "организации обучения".

Кроме того, согласно письму Инспекции ФНС РФ N 13 по г. Москве от 10.11.2009г. N 21-12/52136@ последняя отчетность ООО "ТехИнвест" предоставлена за 9 месяцев 2007 г., в которой отражен доход от реализации 341 976 062 руб., следовательно, в спорных налоговых периодах ООО "ТехИнвест" представляло налоговые декларации и отражало доходы от реализации.

Также Инспекция не учитывает, что такого рода услуги, как "обеспечение обучения", носят посреднический характер и не предполагают фактического участия персонала исполнителя (субисполнителя) в процессе обучения. В данном случае обучение происходит на объекте строительства и в учебных центрах завода-изготовителя (п. 18.3 Договора N 13201/РК). Из Приложения N 5 к указанному договору "Заводские приемосдаточные испытания" следует, что изготовителем поставляемого по договору оборудования является завод АББ Швейцария и именно в учебном центре указанного производителя в Швейцарии представители конечного Заказчика - Филиала ОАО "ФСК ЕЭС" МЭС Сибири проходили обучение. В связи с этим довод МРИ о том, что спорные операции происходили не по месту нахождения ООО "ТехИнвест" не имеет отношению к обстоятельствам хозяйственной операции и не свидетельствует о нереальности сделки по обеспечению обучения.

Также налоговый орган не приводит доказательств того, что ООО "ТехИнвест" не отразило в учете хозяйственные операции по "обеспечению обучения" и не исчислило с них налоги. При таких обстоятельствах, довод инспекции о невозможности оказания услуг со стороны ООО "ТехИнвест" является необоснованным. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что услуги по организации обучения являются реальными и оказаны поставщиком, исполняющим свои налоговые обязательства.

Пункт 1.3 решения Инспекции

По итогам налоговой проверки Инспекция исключила из состава расходов заявителя затраты в размере 9 134 434,60 руб., которые налогоплательщик ошибочно посчитал безнадежным долгом ЗАО "ГлобалВанБел". Заявитель не оспаривает того, что спорные суммы не являются безнадежными долгами. Вместе с тем, суд первой инстанции, признавая решение налоговой инспекции в этой части недействительным, пришел к выводу, что несмотря на неправильную правовую квалификацию спорных сумм, это не привело к занижению в 2007 году внереализационных расходов, поскольку указанные суммы (задолженность ЗАО "ГлобалВанБел") была налогоплательщиком правомерно учтена в составе резерва по сомнительным долгам и в период его формирования правомерно списана в состав внереализационных расходов.

Из материалов едал следует, что заявитель включил спорные затраты в состав внереализационных расходов в 2004 году при создании резерва по сомнительным долгам. Несмотря на то, что спорные расходы не являются безнадежными долгами Инспекцией не было учтено того, что налогоплательщик был вправе создавать резервы по сомнительным долгам, порядок создании которых уставлен статьей 266 Кодекса и его учетной политикой.

В соответствии с пунктом 4 статьи 266 Кодекса суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода. Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1. по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2. по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3. по сомнительной задолженности со "сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса.

В данном случае заявитель своевременно включил сомнительный долг ЗАО "ГлобалВанБел" в резерв по сомнительным долгам в полном размере, поскольку срок возникновения задолженности ЗАО "ГлобалВанБел" перед заявителем составил более 90 дней. Такой резерв был создан в отчетном (налоговом) периоде истечения 90-дневного срока с даты возникновения задолженности (т.е. в 2004 году). В частности. из регистра налогового учета "Списание безнадежных долгов за 2007 год" (т. 7 л. д. 33-49) следует, что списание безнадежного долга ЗАО "ГлобалВанБел" было осуществлено за счет созданного в предыдущем налоговом (отчетном) периоде резерва. Инспекция не оспаривает обоснованность включения дебиторской задолженности, возникшей у ЗАО "ГлобалВанБел" перед ООО "Эквант", в резерв по сомнительным долгам в 2004 году. Следовательно, налогоплательщик спорные суммы расхода уже в 2004 году (при формировании на эту сумму резерва по сомнительным долгам) включил в состав внереализационных расходов.

Списание безнадежного долга осуществляется из резерва по сомнительным долгам, следовательно, не учитывается в составе внереализационных расходов. В соответствии с пунктом 5 статьи 266 Кодекса в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. Учитывая изложенное, списание задолженности, ранее учтенной в составе резерва по сомнительным долгам, не, приводит к увеличению внереализационных расходов периода списания на основании положений упомянутой нормы Кодекса. Только в случае превышения созданного резерва по сомнительным долгам, сумма списанной безнадежной задолженности включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика.

В данном случае из регистра налогового учета "Списание безнадежных долгов за 2007 год" (т. 7 л. д. 33-49) следует, что сумма безнадежных долгов по ЗАО "ГлобалВанБел" была списана во 2 квартале 2007 года в размере 6 495 990,17 руб. и в 3 квартале 2007 г. - в размере 2 638 444,43 руб. Однако указанная сумма была списана за счет резерва по сомнительным долгам, что также подтверждается регистром налогового учета "Списание безнадежных долгов за 2007 год". В этом регистре указано, что все суммы списываются за счет созданного резерва по сомнительным долгам и налоговой инспекцией указанный факт не оспорен. Поскольку спорная сумма 9 134 434,60 руб., приходящаяся на ЗАО "ГлобалВанБел", была списана за счет резерва по сомнительным долгам, то она не могла быть списана за счет внереализационных расходов текущего периода, т.к. это противоречило бы положениям пунктом 5 статьи 266 Кодекса. Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неправильная квалификация задолженности ЗАО "ГлобалВанБел" перед налогоплательщиком в качестве безнадежного долга не могла повлиять на завышение внереализационных расходов, поскольку списывалась только за счет резерва по сомнительным долгам.

Уменьшение резерва по сомнительным долгам не привело к нарушению положений Кодекса. Неправомерная квалификация налогоплательщиком спорной задолженности в качестве безнадежного долга привела только к уменьшению резерва по сомнительным долгам. Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, это обстоятельство также не имеет отрицательных налоговых последствий. Данный вывод связан с тем, что резерв по сомнительным долгам (с учетом 10% ограничения от размера выручки) потенциально мог составлять на 9 месяцев 2007 года 364 947 560 руб. (это подтверждается налоговой декларацией за 9 месяцев 2007 года - т. 7 л. д. 50-100), а совокупная сомнительная задолженность, по которой можно было создать резерв, у налогоплательщика по итогам 9 месяцев 2007 года составляла 116 048 281 руб. (регистр налогового учета Акт инвентаризации сроков возникновения дебиторской задолженности за 9 месяцев 2007 года, т. 7 л. д. 101). По итогам всего налогового периода 2007 года совокупная сомнительная задолженность равнялась 115 502 363 руб. (регистр налогового учета "Акт инвентаризации сроков возникновения дебиторской задолженности..." за налоговый период 2007 года, т. 7л. д. 102), что очевидно меньше 10% от выручки, полученной налогоплательщиком по итогам 2007 года.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что заявителем представлена бухгалтерская справка (Приложение 2), из которой видно, что сумма резерва на спорную сумму восстановлена в 2008 году.

Пункт 1.4 решения Инспекции

Между заявителем и компанией ENSIL, зарегистрированной по законодательству Ирландии, заключен договор N 0012084 (т. 8 л. д. 8-18), в соответствии с которым ООО "Эквант" оказывает международные услуги связи в отношении компании ENSIL. В отношении этих услуг ООО Эквант применило положения подпункта 5 статьи 157 Кодекса согласно которому, суммы, полученные от оказания международных услуг связи не включается в налогооблагаемую базу. В этой связи при оказании услуг связи компании ENSIL заявитель не облагал услуги НДС. По мнению Инспекции услуги, составляющие предмет договора N 0012084, не являются международной услугой связи, поскольку ООО "Эквант" осуществляло аренду каналов связи в интересах ENSIL, используя при этом оборудование российских операторов. Указанная деятельность (передача в аренду каналов связи) не является международной услугой связи и должна облагаться в общем порядке. Данный вывод налогового органа отклоняется по следующим основаниям.

Толкование налоговым органом термина "международной услуги связи" основано на положениях пункту 2.2. русского текста Регламента международной электросвязи от 9 декабря 1988 г. (т. 8 л. д. 39-47). Однако данное определение международной службы электросвязи, опубликованное на русском языке, отличается от определения, выработанного и согласованного Международным союзом электросвязи. Об этом свидетельствует, в частности формулировка этого определения, которая дается на английском языке "International telecommunication service: The offering of a telecommunication capability between telecommunication offices or stations of any nature that are in or belong to different countries". Корректный русский перевод: "Международная служба электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам". Согласно статье 29 Устава Международного союза электросвязи (от 22.12.92г.) Официальными и рабочими языками Союза являются английский, арабский, испанский, китайский, русский и французский. В соответствии с надлежащими решениями Полномочной конференции эти языки используются для составления и публикации документов и текстов Союза в эквивалентных по форме и содержанию версиях, а также при взаимном устном переводе на конференциях и собраниях Союза. В случае расхождений или споров силу имеет французский текст. Текст Регламента международной электросвязи от 9 декабря 1988 г. на французском языке (т. 8 л.д. 69-80) свидетельствует о том, что в русском тексте определения международной службы электросвязи содержится ошибка: Service international de telecommunication: Prestation de telecommunication entre bureaux oil stations de telecommunication de toute nature, situes dans des pays differents ou appartenant a des pays differents. (Корректный русский перевод: "Международная служба электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам") (Перевод специалиста т. 8 л.д. 81). Таким образом, следует исходить из аутентичного определения международной службы электросвязи: Предоставление электросвязи между предприятиями или станциями электросвязи любого типа, находящимися в разных странах или принадлежащими разным странам.

В данном случае ООО "Эквант" оказывает услуги, которые удовлетворяют определению международной связи. Приведенное определение квалифицирует, как международные услуги связи, услуги, которые удовлетворяют одному из следующих условий, в частности, услуги связи оказываются между компаниями (предприятиями), принадлежащим разным странам, или услуги связи предоставляются посредством оборудования (станций электросвязи), находящегося в разных странах. Следовательно, при квалификации оказываемых компанией "Эквант" услуг по договору, заключенному с ENSIL, необходимо выявить указанные выше признаки. Поскольку услуги оказываются российской компанией ООО "Эквант" иностранной компании ENSIL, чего налоговый орган в апелляционной жалобе не оспаривает, то оказываемые услуги связи квалифицируются как международные в связи с тем, что соблюдается первый из указанных выше критериев международной связи. Данный вывод подтверждаются Письмом Минкомсвязи России N П12-3-25-960 от 03.03.2010 года (т. 13 л.д. 38-39) согласно которому оказываемые компанией ООО "Эквант" по договору с ENSIL, квалифицируются как международные услуги связи.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что применение налоговым органом русскоязычного определения "международной услуги электросвязи", установленной в Регламенте МСЭ, является необоснованным и противоречит буквальному толкованию указанного определения в его франкоязычном значении, имеющем приоритет перед русскоязычным определением.

Предположение налогового органа о том, что договором предусмотрено оказание услуг по аренде каналов связи, а не оказание услуг международной связи, противоречит представленным в материалы дела документам и установленным обстоятельствам. Как следует из п. 2.1. договора N 0012084 (т. 8 л.д. 8-17), налогоплательщик оказывает телекоммуникационные услуги, в которые входит организация, передача и терминация передачи данных и IP трафика между станциями, расположенными внутри России и за ее пределами, для того, чтобы ENSIL имел возможность оказывать Глобальные Продукты и Услуги. Как видно из предмета договора, услуги, оказываемые налогоплательщиком в адрес компании ENSIL, заключаются в передаче трафика и IP данных (информации) по каналам связи, а не в предоставлении в аренду каналов связи. Данный вывод подтверждается также показаниями директора по развитию и эксплуатации IP сетей и сетей передачи данных Вольковича B.C. согласно которым ООО "Эквант" оказывало услуги доступа к следующим продуктам: IP VPN, Frame Relay, Internet Direct. Следовательно, содержанием услуги являлось передача конкретной информации (трафика), а не предоставление в пользование компании ENSIL каналов связи. Для толкования договора следует учитывать цель заключения договора: оказание компанией ENSIL Глобальных Продуктов и Услуг своим абонентам в Ирландии (поскольку именно в Ирландии ENSIL осуществляет свою деятельность в области телекоммуникаций). При этом содержанием услуг является предоставление доступа к абонентам ООО "Эквант" путем обмена информации на базе продуктов IP VPN, Frame Relay, Internet Direct. Следовательно, оказание ENSIL своим абонентам Глобальных Продуктов и Услуг связано с возможностью передачи информации (трафика и IP данных) от абонентов ООО "Эквант" абонентам ENSIL. В ином случае договор был бы лишен цели, т.к. аренда оборудования не достигала цели: у ENSIL все равно не было доступа к абонентам ООО "Эквант", поскольку налогоплательщик свое оборудование в аренду не передавал, чего налоговый орган не отрицает. Следовательно, учитывая цель договора, для компании ENSIL принципиальным является не аренда каналов связи, а именно получение от абонентов налогоплательщика трафика и IP данных по таким продуктам, как IP VPN, Frame Relay, Internet Direct. Арендованные налогоплательщиком каналы связи в рассматриваемой ситуации были необходимы только для того, чтобы обеспечить техническую возможность выполнить свои гражданско-правовые обязательства - передать информацию (данные и IP трафик) от своих абонентов в адрес компании ENSIL (ее абонентов), а не для того, чтобы предоставить эти каналы связи в субаренду.

Цена за оказанные услуги международной связи предусмотрена исходя из единиц портов, организованных для передачи информации (Приложение N 1 к договору N 0012084 - т. 8 л. д. 15-16). Данное обстоятельство послужило основанием для вывода Инспекции о том, что предметом договора является предоставление оборудования в аренду, а не оказание услуг международной связи. Между тем, определение сторонами цены исходя из портов (технических средств связи), необходимых для оказания услуг связи, не свидетельствует о том, что стороны под услугой связи понимают аренду портов. Такой порядок ценообразования (цена за услуги связи устанавливалась исходя из технических средств, задействованных при оказании услуги связи) соответствовал российскому законодательству о связи, действующему в период заключения договора. В соответствии с п. 14 Постановление Правительства РФ N 1331 от 17.10.1997 г. (т. 8 л. д. 19-23) для осуществления взаиморасчетов между операторами используется, в частности, такая единица измерения, как единица технических средств (ресурсов), используемых для предоставления услуг. Следовательно, стороны правомерно предусмотрели, что оказание услуг связи по организации, передаче и терминации передачи данных и IP трафика будет оплачиваться исходя из единиц портов, необходимых для оказания таких услуг. Довод налогоплательщика о том, что указание цены в договоре в зависимости от количества портов (технических средств) не предусматривает аренды этих портов, а направлено только на оказание услуг международной связи, подтверждается также Приложением N 2 к Договору N 0012084 (т. 8 л. д. 17-18), в котором стороны подтверждают, что стороны при заключении Договора N 00122084 не предусматривали, а провайдер (т.е. налогоплательщик) фактически не оказывал компании ENSIL услуги по аренде портов ни на территории РФ, ни на территории иных государств.

Также отклоняется довод Инспекции о том, что только в бланках N 20 от 01.01.2007 г. и N 11 от 01.01.2006 г. {т. 8 л. д. 96-98) указаны каналы (порты), которые находятся на территории иностранного государства, тогда как по остальным бланкам заказов каналы находятся на территории РФ. Однако из анализа бланков заказов N 9 от 01.01.2006 г., N 10 от 01.01.2006 г., N 17 от 01.01.2007 г. N 18 от 01.01.2007 г. (т. 8 л. д. 99-104) невозможно сделать вывод о том, что каналы (порты) находятся на территории Российской Федерации. Несмотря на то, что местонахождение (каналов) портов на территории определенного государства не имеет правового значения для квалификации спорных услуг связи как международных, следует обратить внимание, что налоговым органом документально не доказано, что каналы (порты), указанные в бланках N 9 от 01.01.2006 г., N 10 от 01.01.2006 г., N 17 от 01.01.2007 г. N 18 от 01.01.2007 г., находятся на территории РФ.

В связи с изложенным правомерность доначисления налогов по услугам, оформленным бланками заказов N 9 от .01.01.2006 г., N 10 от 01.01.2006 г., N 17 от 01.01.2007 г. N 18 от 01.01.2007 г., документально не подтверждается и, следовательно, является незаконным независимо от правовой квалификации услуг по договору и Регламенту международной электросвязи. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление налоговым органом НДС в связи неправомерным применением заявителем положений п. 5 ст. 157 Кодекса, является неправомерным.

Пункт 1.5 решения Инспекции

Между налогоплательщиком и ОАО "Казахтелеком", заключен договор, (т. 8 л. д. 110-111), в соответствии с которым ООО "Эквант" оказывает международные услуги связи в отношении компании ОАО "Казахтелеком". В отношении этих услуг заявитель также применил положения п. 5 ст. 157 Кодекса. По мнению Инспекции, спорные услуги не являются услугами международной связи, поскольку не соответствуют определению такой услуги, данному в Регламенте Международного союза электросвязи (МСЭ). Данный вывод обоснован тем обстоятельством, что арендуемые сторонами технические средства (ООО "Эквант" арендует у ООО "Сигнум", а ОАО "Казахтелеком" арендует средства связи у ОАО "Ростелеком") находятся на территории одного государства, что противоречит указанному определению Регламента МСЭ.

Как следует из договора, заключенного ООО "Эквант", Общество оказывает услуги международной связи (услуги доступа в международную сеть Интернет), оказываемые компании ОАО "Казахтелеком". Таким образом, поскольку услуги оказываются российской компанией ООО "Эквант" иностранной компании "ENSIL" и ОАО "Казахтелеком", то оказываемые услуги связи квалифицируются как международные в связи с тем, что соблюдается первый из указанных выше критериев международной связи. По договору с ОАО "Казахтелеком" технические средства ООО "Эквант" имеют присоединение к оборудованию ОАО "Казахтелеком" через оборудование, принадлежащим сторонним организациям. При этом ООО "Эквант" оказывает услуги международной связи (услуги доступа в международную сеть Интернет посредством пропуска телематического трафика). Вывод о том, что данные услуги являются международными аналогичен с выводами о том, что услуги связи, оказываемые Заявителем компании ENSIL являются международными..

Пункт 1.8 решения Инспекции

Между ООО "Эквант" и ООО "Регион Комплект" был заключен договор от 25.09.2006 г. N 13233/РК (т. 13 л.д. 40-46), в соответствии с которым ООО "Регион Комплект" обязалось поставить оборудование на условиях DDP (Инкотермс 2000), т.е. неразгруженным, но очищенным от таможенных пошлин на приобъектный склад. Указанное оборудование приобреталось ООО "Эквант" для его последующей продажи по договору N 13233 от 25.09.2006 г. в адрес ООО "Сетьстройинвест" (т. 13 л.д. 47-54), однако поставлялось непосредственно на склад последнего. В результате указанной хозяйственной операции ООО "Эквант" приняло к вычету НДС в размере 17 009 548 руб., предъявленный поставщиком - ООО "Регион Комплект", - по следующим счетам-фактурам: N 111 от 30.10.06, N 125 от 16.11.06, N 179 от 15.02.07, N 201 от 03.05.07 г., N 202 от 18.05.07, N 197 от 19.04.07, N 178 от 15.02.07, N 227 от 06.08.07, N 288 от 03.12.07 (т. 13 л.д. 55-71). Налоговая инспекция в апелляционной жалобе оспаривает вывод суда первой инстанции об обоснованности проведения ООО "Эквант" налогового вычета по НДС, предъявленный ООО "Регион Комплект" в размере 17 009 548 руб. Данный вывод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В спорных периодах ООО "Эквант" были соблюдены все условия, предусмотренные статьями 171, 172 Кодекса для принятия НДС к вычету, в частности:

- товары приобретались для осуществления операций, облагаемых НДС (последующая продажа оборудования ООО "Сетьстройинвест" и выставление счетов-фактур, в частности, N 60323-1 от 08.11.2006 г. и N 60323-2 от 16.11.2006 г., с учетом НДС подтверждают этот факт);

- налогоплательщиком получены от 000 "Регион Комплект" первичные документы - товарные накладные, составленные по форме ТОРГ-12 {т. 13 л.д. 75-76, 80-81, 91-92, 99-100,104-105,108-109,114-115,119-121,126-128);

- налогоплательщиком получены от 000 "Регион Комплект" счета-фактуры {т. 13 л.д. 55-71);

- оборудование принято к бухгалтерскому учету на основании первичного документа - накладной ТОРГ-12, что нашло отражение на счетах бухгалтерского учета (представлены карточки счета бухгалтерского учета и заявки на поставку оборудования) {т. 13 л.д. 72,73, 78, 83-88, 89, 95, 102, 106,112,117,122).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик правомерно на основании статей 171, 172 Кодекса принял к вычету предъявленные поставщиком суммы НДС.

Отсутствие товарно-транспортных документов не опровергает реальность поставки оборудования В соответствии с условиями договора, заключенного между ООО "Регион Комплект" и ООО "Эквант" (договор N 13233/РК), и договора, заключенного между ООО "Эквант" и ООО "Сетьстройинвест" (договор N 13233), товар должен быть поставлен на условиях DDP приобъектный склад, что означает поставку товара, минуя склад ООО "Эквант" непосредственно со склада ООО "Регион Комплект" (или его поставщика) на склад ООО "Сетьстройинвест".

В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т, далее - ТТН) является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполняющими перевозку грузов, и оформляется при перевозке грузов автомобильным транспортом для учета движения грузов и расчетов за их перевозку. При этом ТТН оформляется в четырех экземплярах, один из которых остается у грузоотправителя, один у грузополучателя, один у заказчика и один и транспортной компании. Во взаимоотношениях по поставке спорного оборудования по договору N 13233/РК ООО "Эквант" не являлся субъектом, которому в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 78 выписывается ТТН:

- ООО "Эквант" не является ни грузоотправителем, ни грузополучателем (что следует из условий ц. 4.1. договора N 13233/РК и п. 4.1. договора N 13233);

- ООО "Эквант" не является заказчиком транспортировки, поскольку в стоимость оборудования по договору N 12322/РК входила транспортировка, следовательно, заказчиком транспортировки выступает ООО "Регион Комплект". Учитывая изложенное, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Эквант" не мог иметь оформленные товарно-транспортные накладные на поставку оборудования по договору N 12322/РК.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что реальность поставки оборудования подтверждается иными документами и обстоятельствами. Как следует из решения N 19 от 29.12.2009 г. (стр. 57) налоговой инспекцией в ходе налоговой проверки были получены от ООО "Регион Комплект" документы, подтверждающие фактическую доставку и приемку оборудования конечным заказчиком, а именно акты N 1, N 2, N 3, N 4, подтверждающие приемку оборудования конечным заказчиком по адресу Тамбовская область, пос. Комсомолец, ПС 5000 Тамбовская.

Генеральный директор ООО "Регион Комплект" Аистова СИ., подтверждая факт реальности поставки оборудования, указала, что оборудование поставлялось напрямую из таможни, минуя склад. Грузополучателем являлся фактический представитель конечного заказчика на подстанции (это указано в протоколе допроса от 21.05.2009 г., а также отражено на стр. 57 решения).

Кроме этого, реальность хозяйственных операций по доставке оборудования доказывается первичными документами, подтверждающими совершение хозяйственных операций, которые были подписаны конечным заказчиком - ООО "Сетьстройинвест" (так, акт приемки продукции N 1 и N 2 (т. 15 л.д. 38-41), подписанный между ООО "Эквант" и ООО "Сетьстройинвест", по наименованию и количеству оборудования соответствуют счетам-фактурам N 111 и 125 (т. 13 л.д. 55-58), выставленным ООО "Регион Комплект").

Если бы реальной поставки оборудования в адрес ООО "Сетьстройинвест" не происходило, и конечный заказчик (его представитель ООО "Торсион-Телеком") не получил указанного оборудования, то товарные накладные не были бы подписаны ООО "Сетьстройинвест". С другой стороны, если поставка оборудования произошла и продавец - ООО "Эквант" - надлежащим образом исполнил свои обязательства, то, в свою очередь, сам налогоплательщик должен был это оборудование приобрести. При отсутствии доказательств иного, предоставление документов, подтверждающих факт приобретения налогоплательщиком оборудования у ООО "Регион Комплект" является достаточным для подтверждения поставки оборудования на склад конечного Заказчика -ООО "Сетьстройинвест". Такой вывод основан на том предположении, что налогоплательщик и ООО "Сетьстройинвест" не являются взаимозависимыми лицами и ООО "Сетьстройинвест" обязан уплатить цену оборудования своему контрагенту.

В свою очередь ООО "Регион Комплект" отразил все хозяйственные операции, связанные с реализацией оборудования ООО "Эквант" в налоговом учете, исчислил и отразил в налоговых декларациях НДС и выручку от реализации спорного оборудования {т. 13 л.д. 129-150, т. 14 л.д.1-14), что налоговым органом не оспаривается. Если бы в реальности хозяйственные операции налогоплательщик (и его поставщик - ООО "Регион Комплект") не осуществляли, то в этом случае не были подписаны первичные документы между ООО "Эквант" и ООО "Сетьстройинвест", подтверждающие факт осуществления хозяйственной операции, а само ООО "Регион Комплект" не отразило бы хозяйственные операции в учете, не исчислило и не уплатило бы налоги.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что отсутствие у ООО "Эквант" товарно-транспортных накладных не опровергает факта осуществления хозяйственных операций. Налоговая инспекция в ходе налоговой проверки не была лишена возможности проверить в рамках встречной проверки конечного заказчика на предмет реальности поставки оборудования по договору N 12322. Именно у последнего, как у грузополучателя, должны находиться товарно-транспортные накладные, подтверждающие фактическую доставку оборудования. Однако налоговой инспекцией этого сделано не было.

Довод Инспекция о том, что налогоплательщик отражал полученные от ООО "Регион Комплект" товарно-материальные ценности в нарушении правил ведения бухгалтерского учета, а именно ПБУ 5/01 "Учет материально-производственных запасов" и Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ, и нарушения правил оформления приходного ордера (форма утверждена постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. N 71а) отклоняется по следующим основаниям. Согласно указанным актам единицей бухгалтерского учета МПЗ является номенклатурный номер, партия, однородная группа товаров. В связи с этим инспекция указывает, что все поставленное оборудование должно быть отражено в аналитическом учете налогоплательщика в разрезе каждой единицы поставленного оборудования. Между тем, для целей принятия НДС к вычету Кодекс такого требования не содержит.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса для включения предъявленного поставщиком НДС в состав налоговых вычетов необходима постановка на учет приобретенных товарно-материальных ценностей. Налогоплательщик поставил на учет оборудование, полученное от поставщика - ООО "Регион Комплект". Указанный факт подтверждается распечаткой из бухгалтерской системы налогоплательщика (т. 13 л. д. 73, 78, 89, 95, 102, 106,112,117,122) и налоговой инспекцией не опровергается. То обстоятельство, что оборудование, полученное от ООО "Регион Комплект" было принято к учету единым комплексом и обозначено в учете под наименованием "Единая закупка. Инфраструктурный проект" не опровергает постановку на учет указанного оборудования. В учете налогоплательщиком были отражены сумма поставки в Евро и рублях (без учета НДС), дата приемки на учет, наименование поставщика, ссылка на номер заказа и на внутренний приходный документ (приходный ордер).

В частности, по поставке, оформленной по товарной накладной N 111 от 30.10.2006 г. (т. 13 л.д. 55-56), налогоплательщик принял оборудование к учету, что подтверждается выпиской из бухгалтерского учета от 04.12.2006 г. (т. 13 л.д. 73). По указанной поставке 01.11.2006 г. на учет было поставлено оборудование (под наименованием "Разовая закупка. Инфраструктурный проект"), полученное от ООО "Регион Комплект" на сумму 844 355,64 ЕВРО (без НДС). На указанную поставку также был выписан внутренний документ - счет N G6100337 (Purchase order) (m. 13 л.д. 77), в котором указываются ссылки на договор N 12322/РК, первичные документы (счета-фактуры N 111, 125, 177), поставщика - ООО "Регион Комплект" и общую стоимость поставки. Следовательно, из совокупности указанных бухгалтерских документов, предоставленных налоговой инспекции при проверке можно было установить, что в бухгалтерском учете по конкретной выписке из бухгалтерской программы налогоплательщика была отражена поставка именно по товарной накладной N 111 от 30.10.2006 г. Сравнение стоимости поставки в товарной накладной N 111 и в выписке также указывает на сопоставимость данных. Таким образом, из сопоставимости данных бухгалтерского учета и товарной накладной N 111 следует, что под записью "Единая закупка. Инфраструктурный проект" понимается вся совокупность единиц оборудования, поставленная по товарной накладной N 111 от 30.10.2006 г. Согласно статье 1 ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет - это система информации об имуществе и обязательствах организации. Налогоплательщик не отражал в учете каждую единицу оборудования, поставленного по накладной N 111 от 30.10.2006 г., поскольку это не соответствовало цели ведения бухгалтерского учета, ведь оборудование фактически не поступало на склад налогоплательщика, следовательно, вести учет в разрезе каждой единицы имущества налогоплательщику не было необходимости. Напротив, общая запись "Единая закупка. Инфраструктурный проект" в разрезе каждой накладной позволяла налогоплательщику вести учет обязательств перед ООО "Регион Комплект" и ООО "Сетьстройинвест".

Также отклоняется довод Инспекции о несоблюдении заявителем положений Постановления Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. N 71а (правила заполнения приходного ордера) по следующим основаниям.

Согласно пункту 49 Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ приходный ордер по форме N М-4 оформляется в случае фактической приемки и оприходования товаров на склад при отсутствии расхождений между данными поставщика и фактическими данными (по количеству и качеству). В данном случае заявитель оборудование на склад не принимал, сверку товара по количеству и качеству не производил. При таких обстоятельствах, оформление приходного ордера N М-4 не является обязательным. Налогоплательщик поставил приобретенное оборудование на учет на основании товарных накладных (пи 13 л.д. 75-76, 80-81, 91-92, 99-100,104-105,108-109,114-115,119-121,126-128), к порядку оформления которых у налогового органа нет претензий.

Претензии к оформлению счетов-фактур не влияют на право на налоговые вычеты. Налоговая инспекция указывает, что в счетах-фактурах N 111 от 30.10.2006 г., N 125 от 16.11.2006 г., выставленных ООО "Регион Комплект", в качестве грузополучателя указана База Верхне-Донского предприятия ТОиР МЭС "Центра" и адрес: Тамбовская область, Тамбовский район, пос. Комсомолец, тогда как в счетах-фактурах N 60323-1 от 08.11.2006 г. и N 60323-2 от 16.11.2006 г. (т. 14 л.д. 28-31), выставленных ООО "Эквант", указан иной грузополучатель: ООО "Торсион-Телеком" и его адрес: г. Москва, ул. Кантемировская, д. 20, к. 2. По мнению налоговой инспекции, такое противоречие свидетельствует о нереальности поставки. Данный вывод также отклонятся по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, указание в счетах-фактурах, выставленных ООО "Эквант", иного грузополучателя (и иного адреса) связано с тем, что ООО "Сетьстройинвест" письмом от 24.11.2006 г. N Л/11-526 (т.е. уже после даты выставления ООО "Регион Комплект своих счетов-фактур и первоначального выставления налогоплательщиком - ООО "Эквант" - своих) попросило налогоплательщика указать грузополучателем ООО "Торсион-Телеком" с указанием юридического адреса: г. Москва,, ул. Кантемировская, д. 20, к. 2. {т. 14 л.д. 32). Однако, несмотря на это, фактическое место доставки осталось неизменным (Тамбовская область). На указанное обстоятельство налогоплательщик обращал внимание налоговой инспекции письмом (т. 14 л.д. 33). Также не имеется противоречий и в указании наименования грузополучателя. Указание в счетах-фактурах ООО "Регион Комплект" Базы Верхнее-Донского предприятия не указывает на юридическое лицо, которое осуществляет приемку товара, а только указывает на имущественный комплекс, расположенный по этому адресу. Фактическим же представителем ООО "Сетьстройинвест" в Тамбовской области являлось ООО "Торсион-Телеком". Указание в счетах-фактурах юридического адреса грузополучателя не свидетельствует о нарушении правил п. 5 ст. 169 НК РФ, поскольку в указанной номер не определено, какой именно адрес необходимо указывать.

Нарушение норм налогового законодательства контрагентами поставщика (субпоставщиками) налогоплательщика не влечет отказ в признании налоговой выгоды. Налоговая инспекция указывает на то, что контрагент поставщика ООО "Регион Комплект" - ООО "ТехИнвест" - обладает признаками "фирмы-однодневки", генеральный директор отказывается от подписи первичных документов. Такими же признаками обладают и поставщики ООО "ТехИнвест" - ООО "Промторг" и ООО "БизнесСтолица). Данные доводы также отклоняются по следующим основаниям. Как правомерно указал суд первой инстанции указанные обстоятельства не могут свидетельствовать о нереальности поставки, кроме того, они не подтверждают получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Недобросовестность субпоставщиков налогоплательщика не свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций Установленная налоговой инспекцией недобросовестность субпоставщиков свидетельствует лишь о неисполнении ими налоговых обязанностей, но не подтверждает довода об отсутствии реальных хозяйственных операций по поставке оборудования этим субпоставщиками. В любом случае этот довод не подтверждает нереальность поставки оборудования от поставщика налогоплательщика - ООО "Регион Комплект". Сама по себе налоговая недобросовестность контрагентов и отказ их должностных лиц от подписания первичных документов также не указывает на необоснованность заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды. Поскольку лица, к которым у налогового органа в ходе проверки возникли претензии в налоговой недобросовестности, являлись субпоставщиками налогоплательщика, у ООО "Эквант" отсутствовала возможность проверить дееспособность и налоговую добросовестность субпоставщиков. Также следует отметить, что ООО "ТехИнвест" согласно представленным налоговым органом документам, надлежащим образом исполнял свои налоговые обязанности. Так, согласно протоколу допроса от 05.08.2009 г. Тягина М.А. (главный бухгалтер ООО "ТехИнвест"), он подтвердил, что подписывал первичные документы, выставляемые в последующем в адрес ООО "Регион Комплект" и не опроверг, что не участвовал в осуществлении хозяйственной деятельности ООО "ТехИнвест". Кроме того, на запрос налогового органа в адрес инспекции ФНС РФ N 13 по г. Москве поступил ответ N 21-12/52136@ от 10.11.2009 г., согласно которому последняя отчетность предоставлена за 9 месяцев 2007 г., в которой отражен доход от реализации 341 976 062 руб. следовательно, в спорных налоговых периодах ООО "ТехИнвест" подавало налоговые декларации и отражало значительные доходы от реализации. Остальные же контрагенты, к которым предъявляет претензии налоговая инспекция, являются поставщиками ООО "ТехИнвест", а не ООО "Регион Комплект".

Нарушение в заполнении в счетах-фактурах реквизитов ГТД не влечет признания налоговой выгоды необоснованной. Налоговая инспекция в апелляционной жалобе также указывает на то, что товар по ГТД, отраженным в спорных счетах-фактурах, либо не завозился, либо завозился товар иного наименования. Довод налогового органа о несоответствии ряда данных ГТД данным счетов-фактур не может подтверждать необоснованность применения налоговых вычетов по следующим основаниям.

Согласно п. 5 ст. 169 Кодекса, налогоплательщик, реализующий товары, страной происхождения которых не является Российская Федерация, несет ответственность за соответствие сведений о стране происхождения и номере ГТД в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах. При этом Кодекс не устанавливает для покупателя таких товаров никаких последствий нарушения продавцом положений данного пункта. Следовательно, возложение на покупателя ответственности за то, что его поставщик не указал в счетах-фактурах необходимые реквизиты, противоречит положениям Кодекса. Таким образом, в силу положений пункта 5 статьи 169 Кодекса налогоплательщик покупающий товары, не может нести ответственность за отсутствие в счетах-фактурах информации, предусмотренной подпунктами 13 и 14 пункта 5 статьи 169 Кодекса, не указанной продавцом товара, и последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 169 Кодекса, к нему не применимы. Учитывая изожженное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ Налогового органа в налоговых вычетах по НДС, основанный на претензиях к заполнении в счетах-фактурах реквизитов ГТД, неправомерен.

Пункт 1.9 решения Инспекции

В указанном пункте решения Инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщик неправомерно заявил к вычету НДС в размере 24 619 496 руб., который был предъявлен ООО "Регион Комплект" при реализации товаров и услуг по договору 13.10.2006 г. N 13201/РК (т. 6 л.д. 113-134). В соответствии с п. 8.1. договора поставщик обязан поставить Оборудование на приобъектный склад Заказчика. Указанное оборудование приобреталось ООО "Эквант" для его последующей продажи по договору N 13201/ИЦ-03-06-350 в адрес ООО "Инжиниринговый Центр "Энерго" (т. 6 л.д. 91-112). Оборудование поставлялось сразу же на склад, указанный ООО "Инжиниринговый Центр "Энерго". ООО "Регион Комплект" выставил следующие счета-фактуры: N 147 от 28.12.2006 г., N 190 от 06.03.2007 г., N 191 от 06.03.20009 г. N 285 от 03.12.2007 г., N 295 от 17.12.2007г., N 296 от 17.12.2007 г. (т. 14 л.д. 76-87). Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приведенные Инспекцией обстоятельства не опровергают факта реальной поставки оборудования ООО "Регион Комплект" и исполнения им налоговых обязанностей. В частности судом установлено, что ООО "Эквант" были соблюдены все условия, предусмотренные статьями 171, 172 Кодекса , для принятия НДС к вычету:

- товары приобретались для осуществления операций, облагаемых НДС (последующая продажа оборудования в адрес ООО "Инжиниринговый Центр "Энерго" подтверждает этот факт);

- налогоплательщиком получены от ООО "Регион Комплект" первичные документы - товарные накладные, составленные по форме ТОРГ-12 (т. л.д. 88-117), а также акты N 17 от 06.03.2007 г. и N 18 от 06.03.2007 г. {т. 6л.д. 135-136);

- налогоплательщиком получены от ООО "Регион Комплект" счета-фактуры (т. л.д. 76-87);

- оборудование принято к бухгалтерскому учету на основании первичного документа - накладной ТОРГ-12.

Судом установлено, что отсутствие товарно-транспортных накладных не опровергает реальность хозяйственных операций. Суд первой инстанции также исследовал все документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций:

Документы, полученные в ходе проверки от ООО "Регион Комплект", подтверждающие фактическую доставку и приемку оборудования конечным заказчиком, а именно (т. 15 л.д. 42-124):

- товарно-транспортная накладная N 105/РК от 29.01.2007 г.;

- товарно-транспортная накладная N 106/РК от 29.01.2007 г.;

- акт осмотра груза N 1 от 07.02.2007 г.;

- акт передачи оборудования от 07.02.2007 г.;

- договор страхования с ОАО "СК "Прогресс-Гарант"

- пакингтлисты АББ

Документы, полученные от ОАО "СК "Прогресс-Гарант", о страховании и перевозки (т. 15 л.д. 68, 76-77):

- Договор перевозки N 106/РК с ИП Драгомировым А.Н.;

- Копия справки с места ДТП.

- Протокол допроса от 05.11.2009 г. водителя Драгомирова А.Н., который подтвердил, что заключал с ООО "Регион Комплект" договор перевозки и поставлял фактически оборудование.

- Первичные документы, подписанные покупателем оборудования - ООО "Инжиниринговый Центр "Энерго" (т. 14 л.д. 129-131, т. 15 л.д. 125-128).

- Доказательства отражения ООО "Регион Комплект" в налоговой декларации всей выручки по хозяйственным операциям.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что реальность хозяйственных операций налоговым органом не опровергнута. Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что неисполнение налоговых обязанностей субпоставщиками налогоплательщика не подтверждает довод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Факт исполнения налоговых обязанностей непосредственным поставщиком налогоплательщика налоговым органом не опровергается и подтверждается материалами дела.

Пункт 1.10 решения Инспекции

В указанном пункте решения Инспекция пришла к выводу о том, что часть счетов-фактур, предъявленных ООО "Регион Комплект", а именно: N 145 от 25.12.2006 г., N 101 от 31.03.2006 г. содержит сведения о ГТД, которые, согласно базе "ПИК ТАМОЖНЯ", не существуют. Кроме того, налоговая инспекция указывает на то, что ООО "Регион Комплект" приобрело товар, переданный налогоплательщику по указанным счетам-фактурам, соответственно, у ООО "ТехИнвест" и у ООО "Восток-Групп". Данные выводы Инспекции отклоняются по следующим основаниям.

Инспекция не приводит доказательств, опровергающих реальность хозяйственных операций осуществленных между налогоплательщиком и ООО "Регион Комплект". Также отсутствуют доводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, Инспекцией не учтено того, что положения подпункта 14 пункта 5 статьи 169 Кодекса не возлагают на налогоплательщика ответственность за сведения о стране происхождения и номере ГТД, отраженные в счете-фактуре. С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно признал незаконным отказ в налоговых вычетах в размере 16 074 982 руб.

Убытки предыдущих периодов

При рассмотрении возражений на акт выездной налоговой проверки налогоплательщик просил налоговый орган учесть убытки, возникшие у налогоплательщика в 1998 г. и частично учтенные в 2002-2003 годах. Однако налоговый орган не учел убытки при определении итогового размера доначислений по выездной проверке. В налоговых декларациях за 2002-2003 годы (т. 14 л.д. 130-150, т. 15 л.д. 1-37) в разделе "Расчет суммы убытка..." (стр. 12) налоговых деклараций по налогу на прибыль налогоплательщиком отражен убыток, полученный в предыдущих налоговых периодах (в 1998 г.). В 2004-2005 годах у налогоплательщика также сформированы убытки, что налоговым органом не опровергается и подтверждалось по итогам выездной налоговой проверки за 2003-2005 годы. За налоговые периоды 2006-2007 годы у налогоплательщика, по его данным, был текущий налоговый убыток, что исключало учет убытка прошлых лет при определении налога на прибыль текущего периода. При таких обстоятельствах налоговый орган был обязан учесть отраженный убыток прошлых лет (возникший в 1998 г.) в том случае, если по итогам налоговой проверки были отражены доначисления по налогу на прибыль. При проверке правильности исчисления налогов в бюджет налоговый орган должен учитывать не только доходообразующую часть налоговой базы, но также и все иные элементы исчисления налога, подлежащего уплате в бюджет, которые налогоплательщик был вправе учитывать при изменении обстоятельств, влияющих на исчисление налога. Предлагая подать уточненную налоговую декларацию в целях учета убытка прошлых лет, налоговая инспекция не учитывает также следующего. В соответствии со статьей 81 Кодекса уточненная налоговая декларация подается в случае обнаружения ошибок. Для того, чтобы в уточненной декларации за 2006 или 2007 годы учесть убыток прошлых лет, налогоплательщик должен добровольно изменить налогооблагаемую базу за проверяемый период (чтобы не было текущего убытка), тем самым согласившись с обстоятельствами неправильного определения доходов и расходов. Однако налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа и не считает приведенные обстоятельства доказательством совершенной налогоплательщиком ошибки. Следовательно, у заявителя отсутствуют основания для подачи уточненной налоговой декларации за 2006-2007 годы. При изложенных обстоятельствах, руководствуясь положениями статьи 30 Кодекса Инспекция была обязана учесть убыток прошлых лет, не полностью отраженный в предыдущих налоговых периодах, при определении налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет по итогам 2006-2007 годов.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа, за исключением пунктов 1.1. и 1.6 оспариваемого решения Инспекции.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу N А40-36263/10-140-214 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федерального налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 29.12.2009 N 19 в части доначисления налога на прибыль в размере 37 886 133 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.1 решения Инспекции), а также в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 122 689 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.6 решения Инспекции).

Отказать ООО "Эквант" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федерального налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 29.12.2009 N 19 в части доначисления налога на прибыль в размере 37 886 133 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.1 решения Инспекции), а также в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 122 689 руб. и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций (пункт 1.6 решения Инспекции).

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев