Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2010 г. N А40-55600/10-146-308

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2010 г. N 09АП-22880/2010

г. Москва

N 09АП-22880/2010-АК

03.11.2010

Дело N А40-55600/10-146-308

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2010.

Постановление изготовлено в полном объёме 03.11.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола

помощником судьи Халиной И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИФНС России N16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2010г.

по делу N А40-55600/10-146-308 судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ООО "Агрика" к ИФНС России N 16 по г. Москве

об оспаривании постановления от 19.04.2010 N 33/0021406-1 о привлечении к административной ответственности, при участии:

от заявителя: не явился, извещён;

от ответчика: Ермолаева НА., по доверенности от 16.07.2010, удостоверение N 506688.

УСТАНОВИЛ

ООО "Агрика" (далее - заявитель, обществе) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган) от 19.04.2010 N 33/0021406-1 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 35 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2010 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы отсутствием доказательств, подтверждающих событие вменённого правонарушения, поскольку налоговым органом в нарушение ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) в ходе проверки проведено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки, поэтому акт проверки от 25.02.2010 в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован как доказательство. При таких обстоятельствах постановление не может быть признано законным.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенным в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального, процессуального права и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Аргументирует свою позицию тем, что поскольку действующее законодательство, в частности, Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее - ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ) и Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации) (далее - Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1), не содержат каких-либо запретов или ограничений для налоговых органов на осуществление закупочных мероприятий, не являющихся оперативно-розыскными, должностные лица налогового органа в ходе проверки действовали в пределах своих полномочий, поэтому акт проверки является допустимым доказательством. При таких обстоятельствах у вышестоящего налогового органа отсутствовали основания для удовлетворения жалобы индивидуального предпринимателя.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

Общество, извещённое надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд не направило. Ходатайств об отложении судебного разбирательства от заявителя не поступало. При таких обстоятельствах, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.123,156,266 АПК РФ в отсутствии представителя заявителя.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что заявитель правомерно привлечен к административной ответственности, поскольку факт правонарушения подтверждается материалами дела. Указал, что порядок и процедура привлечения заявителя к административной ответственности не нарушен. Не указание в оспариваемом постановлении части вменённой статьи КоАП РФ считает несущественным нарушением.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений ответчика, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. По делам этой категории обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (части 4 и 6 статьи 210 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, 25.02.2010 должностными лицами налогового органа на основании поручения N 0317678 от 25.02.2010 проведена проверка магазина продуктов принадлежащего ООО "Агрика", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Стартовая д. 25 к 3, на предмет соблюдения требований ФЗ N54-ФЗ от 22.05.2003.

По результатам проверки сотрудниками налогового органа выявлен факт осуществления наличных денежных расчётов без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), а именно: при покупке проверяющими в магазине шоколадки "Баунти" на сумму 24 рубля кассовый чек на контрольно-кассовой технике "Элвин-Микро-к" заводской N 00051052 продавцом не отпечатан и не выдан на руки проверяющим, что отражено в акте проверки от 25.02.2010 N 0300423 (л.д.30).

12.04.2010 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом налогового органа при участии генерального директора общества составлен протокол N 0021406 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ, выразившемся в нарушении обществом ст.ст.2,5 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ (л.д. 29).

19.04.2010 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.5 КоАП РФ должностным лицом налогового органа с участием законного представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д. 28).

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального, процессуального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела обоснованные выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Статьей 5 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003 установлено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие ККТ, обязаны, в том числе выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в момент оплаты отпечатанные ККТ кассовые чеки.

Частью 2 статьёй 14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент проверки) предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленном федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий её регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего приём денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). За данное правонарушение для юридических лиц предусмотрено наказание в виде административного штрафа в размере от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом (ч.1ст.1.6 КоАП РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проведении проверки должностные лица налогового органа, осуществив проверочную закупку, вышли за пределы своих полномочий, поэтому акт проверки в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован в качестве доказательства.

Общий довод налогового органа о том, что поскольку действующее законодательство не запрещает ответчику проводить закупочные мероприятия, следовательно, эти действия являются правомерными, является несостоятельным и отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налоговые органы в соответствии со ст.1 Закона РФ от 21.03.1991 осуществляют свою деятельность в пределах предоставленной действующим законодательством компетенции и не вправе выходить за пределы установленных законодателем полномочий.

Статьей 7 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1, п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе", осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы.

В частности, приведённые нормы действующего законодательства предоставляют налоговым органам право проводить проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков и налагать штрафы в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

Частью 2 ст.7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ законодательно установлено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Применительно к обстоятельствам данного дела налоговым органом проверка проведена без взаимодействия с органами внутренних дел, наделёнными в силу п.1 ст.13 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ полномочием проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта проверки N 0300423 от 25.02.2010 должностные лица налогового органа лично приобрели у продавца товар (л.д. 30), что не отрицалось представителем ответчика в суде апелляционной инстанции.

Действующее законодательство, вопреки доводам апелляционной жалобы, не предусматривает право должностных лиц налогового органа в ходе проведения проверки за свой счёт приобретать у проверяемых лиц товары.

Доказательств иного ответчиком суду в порядке ч.1 ст.65, ч.5 ст.205 АПК РФ не предоставлено.

Исследованным судом актом проверки от 25.02.2010 установлено, что проверяющими фактически осуществлена предусмотренная п.4 ч.1 ст.6 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ проверочная закупка, являющаяся оперативно-розыскным мероприятием, которое в силу ст.13 данного Федерального закона не может быть осуществлено налоговым органом.

В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Данное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, согласно разъяснениям, данным в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", носит существенный характер, поскольку не может быть устранено при рассмотрении дела и в силу ч.2 ст.211 АПК РФ является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно признал акт проверки от 25.02.2010 N 0300423 недопустимым доказательством и пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на то, что оспариваемое постановление не соответствует требованиям ст.29.10 КоАП РФ, поскольку обществу вменена статья КоАП РФ в редакции, не действовавшей на момент проведения проверки, что также является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Судом первой и апелляционной инстанции проверена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, при этом нарушений, влекущих отмену постановления, не выявлено.

Вместе с тем, в связи с недоказанностью ответчиком совершённого правонарушения, отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные по существу выводы суда и не могут являться основанием для его отмены.

Иное толкование ответчиком норм права не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и мотивированным

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного решения в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В связи с изложенным, руководствуясь ст.ст.266,268,269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2010г. по делу N А40-55600/10-146-308 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Л.А. Москвина С.Л.Захаров