Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N А40-60926/10-79-275

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2010 г. N 09АП-23343/2010

г. Москва

Дело N А40-60926/10-79-275

18 октября 2010 г.

N 09АП-23343/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.10.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.10.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Поташовой Ж.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.07.2010

по делу N А40-60926/10-79-275 судьи Дранко Л.А.

по заявлению ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика"

к Федеральной службе по оборонному заказу

третьи лица: Министерство внутренних дел Российской Федерации, ООО "Работекс"

об оспаривании в части решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Афониной Н.Н. по доверенности от 06.05.2010, удостоверение N 77/9069,

представителей ответчика Куприяновой Е.В. по доверенности от 11.01.2010 N 6, паспорт 45 05 454671, Колтунова В.И. по доверенности от 15.01.2010 N 58, паспорт 46 07 997584,

представителей третьего лица - Министерства внутренних дел Российской Федерации Ткаченко О.И. по доверенности от 22.06.2010 N 1/5273, удостоверение ЗМВ N 024082, Максимовой И.С. по доверенности от 15.01.2010 N 1/187, удостоверение НГУ N 077257,

представитель ООО "Работекс" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.07.2010, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика" о признании недействительным п.2 решения Федеральной службы по оборонному заказу от 04.03.2010 N 128-рж в части выдачи государственному заказчику (МВД России) предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 52 открытого аукциона N 281-2009а, а также частично недействительным выданного Федеральной службой по оборонному заказу государственному заказчику (МВД России) предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе - об аннулировании торгов от 05.03.2010 N 8/4/52пред по лоту N 52 аукциона N 281-2009а.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание Федеральной службы по оборонному заказу приняты ответчиком с соблюдением норм Закона о размещении заказов и не нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку адресованы только государственному заказчику, не возлагают на заявителя каких-либо обязанностей и не обязывают его совершить или воздержаться от совершения каких-либо действий. В отношении заявителя Рособоронзаказом решений не принималось и предписаний не выдавалось.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что у Общества в результате торгов по лоту N 52 возникло право на заключение государственного контракта, а также права и обязанности по его исполнению. Вместе с тем принятые Рособоронзаказом оспариваемые решение и предписание создают препятствия ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика" для осуществления поставки товара по заключенному по лоту N 52 Государственному контракту N 678. Указывает, что противоречия в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не являются нарушением норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", указанных ответчиком в оспариваемых решении и предписании. Полагает, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе на самом деле не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа. Считает, что указанием МВД России разного года изготовления товара в проекте Государственного контракта и в Документации об аукционе права и законные интересы участников размещения заказа по лоту N 52 не нарушены.

Представитель Рособоронзаказа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указал, что в проекте государственного контракта, являющегося частью конкурсной документации, в нарушение требований Федерального закона N 94-ФЗ содержались противоречивые требования к функциональным характеристикам товара в части, касающейся срока изготовления товара.

Представитель третьего лица - Министерства внутренних дел Российской Федерации в судебном заседании также возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, указав на законность и обоснованность оспариваемых заявителем решения и предписания Рособоронзаказа. Указал, что основанием для вынесения указанных решения и предписания послужило наличие в документации об аукционе при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку вещевого имущества для нужд МВД России противоречивых требований, касающихся поставляемой продукции.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Работекс". Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции, с учетом мнения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, не возражавших против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие названного третьего лица, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, выслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, представителей ответчика и третьего лица - Министерства внутренних дел Российской Федерации, поддержавших решение суда первой инстанции, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Министерством внутренних дел РФ объявлен и проведен открытый аукцион N 281-2009а на право заключения государственного контракта на поставку вещевого имущества для нужд Министерства внутренних дел РФ в 2010 году, в том числе по лоту N 52.

Согласно протоколу от 18.02.2010 N 28/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России, на участие в указанном аукционе по лоту N 52 были поданы заявки, в том числе ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика" и ООО "Работекс".

Победителем открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лоту N 52 признано ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика". ООО "Работекс" отказано в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам в связи с оформлением заявки на участие в аукционе с нарушением требований документации об аукционе, а именно: в сведениях о функциональных и качественных характеристиках товаров не указано, что предлагаемая к поставке продукция является новой (пункты 20.1, 22 документации об аукционе; пункт 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов).

Не согласившись с действиями и решением аукционной комиссии по отказу в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам, ООО "Работекс" обратилось в Рособоронзаказ с соответствующей жалобой, в ходе рассмотрения которой Рособоронзаказом 25.02.2010 в адрес государственного заказчика - МВД России была направлена телеграмма с требованием о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лоту N 52.

04.03.2010 Рособоронзаказ принял решение N 128-рж, с учетом решения от 10.03.2010 N 128-рж/доп, которым признал жалобу ООО "Работекс" обоснованной в части обжалования действий госзаказчика, в связи с тем, что документация об аукционе, разработанная и утвержденная заказчиком, содержит противоречивые требования об условиях поставки продукции. В части обжалования действий аукционной комиссии, жалоба ООО "Работекс" признана необоснованной (том 1 л.д.49-53).

Согласно пункту 2 решения от 04.03.2010 N 128-рж принято решение в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов выдать заказчику - Министерству внутренних дел Российской Федерации предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 52.

Во исполнение принятого решения МВД России выдано предписание от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 52 открытого аукциона N 281-2009а и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства (том 1 л.д.55-56).

Не согласившись с пунктом 2 вышеуказанного решения Федеральной службы по оборонному заказу от 04.03.2010 N 128-рж, а также предписанием Федеральной службой по оборонному заказу об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов от 05.03.2010 N 8/4/52пред, считая их не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика", как победителя открытого аукциона N 281-2009а по лоту N 52, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, статьей 198 АПК РФ основанием для принятия судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным является одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, и факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Из содержания оспариваемого решения Рособоронзаказа следует, что основанием для его принятия и выдачи МВД России предписания об аннулировании торгов послужили допущенные государственным заказчиком (МВД России) нарушения в части установления противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке, указанные в пункте 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе.

Суд первой инстанции правильно руководствовался положениями части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которой документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 5 названной нормы к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Частью 2 статьи 9 Закона определено, что государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений данного Федерального закона, на условиях, которые указанны исключительно в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

При этом согласно ч.5 ст.9 Закона при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе, в части 3 статьи 38 Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов.

По смыслу приведенных норм, государственный контракт не может быть заключен на иных условиях, чем указанные в документации об аукционе; при заключении государственного контракта стороны (организатор торгов, государственный заказчик и победитель торгов) не вправе изменять условие о сроке изготовления товара, предусмотренное документацией об аукционе.

Вместе с тем, в нарушение названных норм заказчиком в документации об аукционе установлены противоречивые требования к функциональным характеристикам товара в части, касающейся срока изготовления, а именно: в пункте 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовлена не ранее 2009 года, тогда как в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовленной не ранее 2010 года.

Из изложенного следует, что продукция, изготовленная в течение 2009 года, будет соответствовать требованиям пункта 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе и не будет соответствовать требованиям подпункта 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе.

Учитывая изложенное, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при размещении заказа государственным заказчиком были допущены нарушения вышеприведенных положений Закона N 94-ФЗ в части установления в п.20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке.

При этом установление в документации об аукционе противоречащих друг другу требований к функциональным характеристикам, касающимся срока изготовления товара, требуемого к поставке, не позволяет участникам размещения заказа однозначно определить потребности заказчика, делает невозможным подготовку заявки на участие в аукционе, соответствующую требованиям документации и, следовательно, является условием для необоснованного ограничения количества участников размещений заказа, что противоречит публичным интересам, препятствует достижению целей эффективного использования средств бюджетов, расширению возможностей участия юридических лиц в размещении заказов, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предусмотренных частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя жалобы о том, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку Федеральным законом о размещении заказов не предусмотрено право аукционной комиссии каким-либо образом трактовать требования заказчика к товару, установленные в документации об аукционе, в пользу либо против участников размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона аукционная комиссия должна рассматривать заявки на участие в аукционе на соответствие их требованиям, установленным в документации об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 1 Федерального закона.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия обязана отказать в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа, чья заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем аукционной комиссией допускались заявки участников размещения заказа как с предложением продукции, изготовленной не ранее 2009 года, так и изготовленной не ранее 2010 года, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 12 Федерального закона.

Нельзя признать состоятельным и довод апелляционной жалобы о том, что указанные противоречия следует расценить как техническую ошибку, которая не является существенной.

Давая надлежащую оценку данному утверждению заявителя, суд правильно исходил из того, что возможность исправления данной ошибки отсутствует, допущенные нарушения норм действующего законодательства, которыми регламентирован определенный порядок размещения заказов, являются существенными, влекут нарушения прав и законных интересов участников размещения заказов, в том числе, подателя жалобы - ООО "Работекс".

Нельзя признать обоснованным и довод заявителя о незаконности выданного ответчиком предписания от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 52 открытого аукциона N 281-2009а.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 55 ФЗ, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

С учетом изложенного, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

Принимая во внимание, что государственные контракты по лоту N 52 на момент выдачи предписания от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, с Обществом заключены не были, то в соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона у Рособоронзаказа, являющегося уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти, имелись законные основания для выдачи государственному заказчику предписания об аннулировании торгов, поскольку в ходе проведения внеплановой проверки на основании жалобы ООО "Работекс" был установлен факт нарушения Федерального закона.

Необходимо отметить, что аннулирование торгов является одним из способов устранения выявленных в ходе рассмотрения жалобы, проведения плановых и внеплановых проверок нарушений, допущенных заказчиком, так как внести изменения в документацию об аукционе после процедуры рассмотрения заявок без аннулирования невозможно.

Довод заявителя о несоответствии вынесенных решения и предписания по своему содержанию требованиям части 9 статьи 17 Федерального закона, не принимается как несостоятельный, поскольку в силу названной нормы права такие решение и предписание могут быть вынесены контролирующим органом по результатам проведения плановых и внеплановых проверок и по результатам рассмотрения жалобы.

При этом в оспариваемом решении содержатся выводы Рособоронзаказа о допущенных заказчиком при составлении и утверждении документации об аукционе нарушениях, и о том, что выявленные нарушения признаны основанием для выдачи предписания о совершении конкретных действий по устранению нарушений.

Ссылки заявителя на заключенный по итогам открытого аукциона N 281-2009а по лоту N 52 государственный контракт от 17.03.2010 N 678 правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку не свидетельствуют о незаконности и необоснованности оспариваемых решения и предписания Рособоронзаказа.

Названный государственный контракт от 17.03.2010 N 678 по итогам открытого аукциона N 281-2009а по лоту N 52 заключен в нарушение требования ответчика о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лоту N 52, и вопреки вынесенного ответчиком предписания об аннулировании торгов по лоту N 52 открытого аукциона N 281-2009а и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решение Рособоронзаказа от 04.03.2010 N 128-рж и предписание от 05.03.2010 N 8/4/52пред приняты ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов ЗАО "Псковская галантерейно-футлярная фабрика" в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Учитывая сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.266-268, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.07.2010 по делу N А40-60926/10-79-275 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Ж.В. Поташова В.Я. Гончаров