Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 г. N 09АП-23421/2010

г. Москва

N 09АП-23421/2010-АК

25.10.2010

N А40-70605/10-139-364

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2010.

Постановление изготовлено в полном объёме 25.10.2010 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончаров В.Я.,

судей: Поташовой Ж.В., Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции ФНС России N 11 по Саратовской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2010

по делу N А40-70605/10-139-364 судьи Корогодова И.В.

по заявлению Межрайонной Инспекции ФНС России N 11 по Саратовской области

к ЗАО "Ф.О.Н."

о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ

при участии:

от заявителя: не явился, извещён;

от ответчика: Корепин Н.К., по доверенности от 03.08.2010 N 237/10, паспорт 45 07 981745.

УСТАНОВИЛ

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 11 по Саратовской области (далее - заявитель, административный орган, налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." (далее - ответчик, общество, принципал) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 27.07.2010 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

При этом суд мотивировал своё решение недоказанностью заявителем состава вменяемого обществу административного правонарушения.

Заявитель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в нём выводов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности за названное правонарушение.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) обществом не направлен.

Заявитель извещён надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, однако своего представителя в арбитражный суд не направил, ходатайство об отложении судебного разбирательства не заявил. При таких обстоятельствах, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 123,156 АПК РФ в отсутствие представителя налогового органа.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Полагает, что в действиях общества отсутствует событие вменённого административного правонарушения, поскольку действующее законодательство не обязывает указывать в лицензии (приложении к ней) адреса пунктов приёма ставок, расположенных вне места нахождения и места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.. Указал на то, что налоговым органом не представлено доказательств осуществления ответчиком предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Представил в порядке ст. 81 АПК РФ письменные пояснения, которые были оглашены и приобщены к материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учётом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений представителей ответчика, полагает, что предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения принятого решения не имеется, исходя из следующего.

Согласно частям 5 и 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как следует из исследованных судом материалов дела, 22.04.2010 на основании поручения, и.о. начальника МИ ФНС РФ N 11 по Саратовской области от 22.04.2010 N 2 должностными лицами налоговой инспекции, проведена проверка объекта - центра спортивной информации и статистики Fonbet (далее - ППС), расположенного по адресу: г. Маркс, Саратовская область, проспект Ленина, д.90-"А" (л.д.20).

В ходе проведенной 22.04.2010 сотрудниками налоговой инспекции проверки установлено, что по указанному адресу, индивидуальным предпринимателем Шаровой В.Н. (далее - агент) на основании агентского договора от 22.01.2010 N 106/54 (л.д.44-46) с организатором азартной игры (принципалом), осуществляется следующая деятельность.

Агент по поручению организатора азартной игры (букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н.", находящейся в г. Москве, ул. Сергея Радонежского, д.2; филиал общества - по адресу: 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д.8), за установленное договором вознаграждение по поручению принципала осуществляет приём платежей от физических лиц и в соответствии с предоставляемым принципалом информационным листом производит выплаты участникам азартной игры в соответствии с расчётами, предоставляемыми принципалом. Агент, выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и по поручению принципала (п.п.1.1 и 1.2 агентского договора).

По результатам проверки составлен: протокол осмотра (обследования) помещения от 22.04.2010 N 26 (л.д.21), из акта проверки от 22.04.2010 (л.д.13-15), В частности, материалами проверки установлено, что 22.04.2010 гражданином Деминым Д.А. в ППС сделаны две ставки по 50 рублей на результат спортивного события, после чего ему выданы квитанции N1061029605 и N 1061029617, но сразу после окончания спортивного события выигрыш не выдали, представитель букмекерской конторы сослалась на неисправность системы "Интернет" (л.д.13-15).

Данный факт подтверждается исследованными судом объяснениями Демина Д.А., лица, принявшего ставки - Муратовой К.В., карточками приёма ставок N N 1061029605,1061029617 (л.д.40-43).

Ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной Федеральной налоговой службой сроком действия до 25.06.2014 (л.д.30). В данной лицензии указаны место нахождения и места осуществления лицензируемого вида деятельности: 105120, г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 (юридический адрес); 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8 (местонахождение филиала).

26.05.2010 полномочным в силу ч. 3 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа в отсутствие законного представителя общества, извещённого надлежащим образом о времени и месте выполнения данного процессуального действия, с соблюдением требований ст.28.2 КоАП РФ в отношении ответчика составлен протокол N 98 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.8-12).

16.06.2010 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление административного органа о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.4-7).

27.07.2010 арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления (л.д.118-121).

Суд апелляционной инстанции полагает, что вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии в действия общества состава вменённого административного правонарушения основан на неправильном применении норм материального права.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п.1 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр (п. 15 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ не содержит понятия пункта приёма ставок (платежей), расположенных вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, и не предоставляет организатору азартной игры полномочия осуществлять эту деятельность посредством заключения агентских и иных договоров в местах, не указанных в соответствующей лицензии и приложении к ней.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст.2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ от 08.08.2001 N128-ФЗ).

Согласно п. 9 ст. 4, п. 3 ст. 8 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определён соответствующим Положением, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "а" п. 4 и п. 5 Положения лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом осуществление лицензируемой деятельности вне указанных в лицензии и приложении к ней мест лицами, не являющимися работниками организатора азартных игр, является грубым нарушением лицензионных требований и условий, влекущим за собой ответственность, установленную законодательством РФ.

Анализ положений условий заключённого 22.01.2010 организатором азартной игры (принципал) с индивидуальным предпринимателем Шаровой В.Н. (агент) агентского договора N 106/54 от 22.01.2010 (л.д.44-46) объективно свидетельствует о том, что агент по поручению принципала выполняет действия, связанные с участием в проведении азартной игры посредством приёма ставок от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листом), предоставляемым принципалом и производства выплат сделавшим ставки участникам азартной игры в соответствии с расчётами, предоставляемыми принципалом.

Исходя из данного в п.3 ст.4 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ понятия ставки агент фактически выступает в роли "другого участника азартной игры", что недопустимо в силу вышеназванных положений действующего законодательства.

Ссылка общества на Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами" является несостоятельной, поскольку специфические правоотношения, связанные с организацией и проведением азартных игр, регулируются ФЗ от 29.12.2006 N244-ФЗ.

Мнение ответчика о том, что ППС, в отличие от кассы тотализатора и кассы букмекерской конторы, в силу ст.366 НК РФ не является самостоятельным объектом налогообложения, не имеет никакого отношения к предмету спора.

Факт того, что ППС не обладает признаками букмекерской конторы или тотализатора, не свидетельствует о том, что участие ППС в азартной игре посредством исполнения агентского договора, исключает ответственность организатора азартной игры за нарушение лицензионных требований и условий, касающихся мест проведения азартных игр и лиц (работников), которые вправе их проводить.

Проверка проведена полномочными должностными лицами налогового органа по месту нахождения агента. При этом каких-либо нарушений действующего законодательства не допущено.

Указанная лицензия не содержит сведений об иных местах осуществления лицензируемого вида деятельности, расположенных за пределами г. Москвы (л.д.47-48).

Вместе с тем, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности за вменяемое административной правонарушение, с учётом его выявления 22.04.2010, истёк 22.06.2010, что в силу п.6 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ и разъяснений, данных в п.14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (в редакции от 11.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", является самостоятельным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах процессуальных оснований для отмены принятого по данному делу судебного акта на момент его рассмотрения судом апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2010 по делу N А40-70605/10-139-364 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Ж.В. Поташова Е.В. Пронникова