Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N А40-45976/10-120-146

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2010 г. N 09АП-23596/2010

г. Москва

Дело N А40-45976/10-120-146

14 октября 2010 г.

N 09АП-23596/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 07.10.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.10.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Поташовой Ж.В., Якутова Э.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Управляющая компания "Ладья плюс"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2010

по делу N А40-45976/10-120-146 судьи Блинниковой И.А.,

по заявлению Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы (Мосгорзаказ)

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: Департамент города Москвы по конкурентной политике, ООО "Управляющая компания "Ладья плюс", ОАО "Дормост",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Новиковой К.В. по доверенности от 08.09.2010 N ДГЗ/10-10-1137, удостоверение N 45622,

представителей ответчика Башировой Д.М. по доверенности от 03.08.2010 N ИА/24879, удостоверение N 1826, Замараевой М.А. по доверенности от 11.08.2010 N ИА/25934, паспорт 20 03 130505,

представителя ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" Маякова О.В. по доверенности от 05.10.2010 N 188, паспорт 28 02 745025,

представитель Департамент г.Москвы по конкурентной политике не явился, извещен,

представитель ОАО "Дормост" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2010, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы (Мосгорзаказ) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 08.04.2010 по делу N К-155/10.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа противоречат закону и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности. При этом суд исходил из того, что ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" как участник размещения заказа не подтвердило стоимость выполненных работ на сумму не менее чем 20% от начальной цены контракта. Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии требуемого опыта у ООО "УК "Ладья плюс" в области выполнения дорожно-мостовых работ.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, третье лицо - ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права, а именно, п.2.1 ст.11 Федерального закона от 27.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Считает, что в рассматриваемом случае при решении вопроса о допуске к участию в аукционе необходимо сопоставление совокупной стоимости строительства, а не только стоимости выполненных строительных работ.

Заявитель в письменных объяснениях на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражал против изложенных в ней доводов и требований, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал, что в соответствии с п.2.1 ст.11 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с начальной ценой контракта требуется сопоставлять именно стоимость выполненных строительных работ, а не совокупность стоимости всего строительства, включающей в себя помимо как таковых работ иные затраты заказчика.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявленных требований, считая, что оспариваемые ненормативные правовые акты ФАС России соответствуют антимонопольному законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Представители третьих лиц - Департамента города Москвы по конкурентной политике и ОАО "Дормост", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей подателя жалобы - ООО "Управляющая компания "Ладья плюс", поддержавшего в судебном заседании изложенные в апелляционной жалобе доводы и требования, ответчика, также просившего отменить решение суда, заявителя, поддержавшего решение суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании жалобы ООО "УК "Ладья плюс" на действия заявителя при проведении открытого аукциона на выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция мостового перехода по Ленинградскому шоссе через канал имени Москвы, 2-ой этап 1-го пускового комплекса, по адресу: Ленинградское шоссе в районе Прибрежного проезда - МКАД, Левобережный район, САО г.Москвы" антимонопольным органом возбуждено дело N К-15 5/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссией ФАС России принято решение от 08.04.2010 о признании в действиях аукционной комиссии Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы нарушения части 2 статьи 12 Закона о размещении заказов, выразившегося в необоснованном отказе ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" в допуске к участию в вышеуказанном открытом аукционе. Пунктом 3 принято решение выдать заявителю предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов (том 1 л.д.7).

08.04.2010 антимонопольным органом заказчику выдано предписание о необходимости: отмены протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе от 30.03.2010 N 22-0192091-10-1, протокола аукциона от 30.03.2010 N 22-0192091-10-2; проведения повторной процедуры рассмотрение заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов с учетом решения ФАС России от 08.04.2010 по делу К-155/10; назначения новой даты проведения открытого аукциона не ранее 21.04.2010; проведения процедуры аукциона начиная с момента объявления последнего (минимального) предложения о цене контракта, указанного в протоколе проведения открытого аукциона от 30.03.2010, то есть 1 351 209 762,56 руб. (том 1 л.д.12).

Считая названные решение и предписание ФАС России необоснованными и незаконными, Департамент городского заказа капитального строительства г.Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные Департаментом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Правоотношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются нормами Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, заявителем проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту "Реконструкция мостового перехода по Ленинградскому шоссе через канал имени Москвы, 2-ой этап 1-го пускового комплекса, по адресу: Ленинградское шоссе в районе Прибрежного проезда - МКАД, Левобережный район, САО г.Москвы".

Согласно п.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В данном случае в соответствии с приведенной нормой Закона пунктом 8.12.5 части III документации об аукционе установлено требование к участникам размещения заказа, а именно, выполнение участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размешается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона N 22-0192091-10 начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 1378785472 руб. Таким образом, двадцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на право заключения которого проводится аукцион, составляет 275 757 094,4 руб.

Согласно протоколу, ООО "УК "Ладья плюс" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с невыполнением требований ч.2.1 ст.11 Закона, пунктов 8.12, 9.12.5 Информационной карты документации об аукционе, поскольку в составе заявки на участие в аукционе организация предоставила копии документов, предусмотренных п.п.д) п.3 ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов, стоимость работ по которым составляет менее 20% от начальной максимальной цены контракта.

Оспариваемое решение антимонопольного органа мотивировано тем, что согласно копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (регистрационный номер N 77-ГК/3.7.2.001295 от 05.12.2008, выданного Комитетом государственного строительного надзора города Москвы) стоимость работ по строительству объекта составляет 365 216 000,18 рублей, что превышает двадцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Между тем усматривается, что стоимость строительно-монтажных работ, указанная отдельной строкой в разделе IV представленного Обществом разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, составляет 234 647 050 руб., что составляет 17,01% от начальной цены аукциона.

В обоснование своей правовой позиции податель апелляционной жалобы приводит доводы о том, что под понятием "стоимость строительства объекта" следует понимать выполнение всех неразрывно связанных с объектом строительства работ, оплачиваемых по договору строительного подряда.

Данные доводы не приняты апелляционным судом как необоснованные.

Согласно приведенному выше пункту 2.1 статьи 11 Закона, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная цена контракта составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Из содержания данной нормы прямо следует, что заказчик вправе установить участникам размещения заказа требование о выполнении ими аналогичных работ, стоимость которых составляет не менее 20% начальной цены контракта, на право заключить который проводится аукцион.

Таким образом, из буквального прочтения названной нормы следует, что означенные работы должны быть выполнены именно самим участником размещения заказа.

Этот вывод проистекает и из последнего предложения пункта 2.1 данной статьи: при этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Между тем из содержания представленного ООО "УК "Ладья плюс" разрешения на ввод объекта (Дворца игровых видов спорта по адресу: Новоясеневский проспект, 30) в эксплуатацию от 05.12.2008 видно, что стоимость строительно-монтажных работ, произведенных ООО "УК "Ладья плюс", указанная отдельной строкой в разделе IV, составляет 234 647 050 руб., то есть 17,01% от начальной цены аукциона (том 1, л.д.97).

При этом следует также отметить, что Методикой формирования начальной (максимальной) цены государственного контракта при размещении заказа на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств бюджета города Москвы, утвержденной Постановлением Правительства Москвы от 29.12.2009 N 1440-ПП (п.9) установлено, что стоимость строительства объекта оформляется протоколом (приложение Е).

Из данной формы усматривается, что стоимость строительства объекта формируется из стоимости услуг заказчика на период проектирования и строительства объекта, стоимости подрядных работ и стоимости затрат государственного заказчика.

Кроме того, согласно Письму Министерства экономического развития РФ N Д05-4459 от 16.10.2008, учитывая, что участником размещения заказа может быть любое физическое или юридическое лицо, подавшее заявку на участие в размещении заказа, требование в отношении опыта работ устанавливается исключительно к участнику размещения заказа и при принятии решения о соответствии участника размещения заказа указанным выше требованиям Закона должны учитываться стоимость работ, выполненных непосредственно участником размещения заказа (без учета стоимость работ, выполненных субподрядчиками).

Однако из представленного ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" акта приемки объекта капитального строительства, следует, что данное Общество являлось генеральным подрядчиком, что не позволяет определить объем работ, выполненных непосредственно ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" без привлечения субподрядчиков.

Таким образом, положенные в основу оспариваемого решения выводы антимонопольного органа о том, что заявка ООО "Управляющая компания "Ладья плюс" соответствовала требованиям, установленным в документации об аукционе и Закону о размещении заказов, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах апелляционным судом не принимаются как несостоятельные ссылки подателя жалобы на статьи 740, 743, 744, 746 ГК РФ в обоснование того, что под понятием стоимости строительства объекта следует понимать выполнение всех неразрывно связанных с объектом строительства работ, оплачиваемых по договору строительного подряда, принимая во внимание, что для целей правоотношений, возникших в рамках размещения заказа, подлежат применению вышеуказанные требования к участнику размещения заказа, установленные в специальном нормативном правовом акте (Федеральном законе N 94-ФЗ).

Следует также согласиться с выводом суда первой инстанции относительно отсутствия доказательств наличия у ООО "УК "Ладья плюс" опыта производства дорожно-мостовых работ, принимая во внимание, что речь идет о необходимости реконструкции мостового перехода по Ленинградскому шоссе через канал имени Москвы, тогда как представленные Обществом документы свидетельствуют об участии в строительстве спортивного сооружения, что очевидно нельзя считать идентичным объектом.

Представляется правомерным и вывод суда о нарушении антимонопольным органом п.1 ст.60 Закона о размещении заказов, в соответствии с которым необходимо сообщить заказчику, аукционной комиссии о времени и месте рассмотрения жалобы, и осуществить размещение информации о жалобе в течение 2-х рабочих дней после дня поступления жалобы. Между тем в рассматриваемом случае такое сообщение было осуществлено лишь в день рассмотрения жалобы, то есть 08.04.2010, в то время как жалоба поступила в ФАС России 01.04.2010.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В настоящем случае, учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необходимости удовлетворения заявленных Департаментом требований, признав оспариваемые решение и предписание ФАС России недействительными ввиду несоответствия последних действующему законодательству и нарушения ми прав и законных интересов заявителя.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2010 по делу N А40-45976/10-120-146 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

Ж.В. Поташова Э.В. Якутов