Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N А40-972/10-90-19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 09АП-23741/2010

город Москва

N 09АП-23741/2010-АК

19 октября 2010 г.

Дело N А40-972/10-90-19

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 19.10.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: Н.Н. Кольцовой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Красиковой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010 г.

По делу N А40-972/10-90-19, принятое судьёй И.О. Петровым

По заявлению ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго"

К ИФНС N 3 по г. Москве

О признании недействительным решения, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Велюхановой Д.В. по дов. от 04.08.2009

от заинтересованного лица - Николаевой Т.С. по дов. N 05-24/10-013д от 25.06.2010

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" обратилось в суд с заявлением о признании решения ИФНС России N 3 по г. Москве N 32 от 26.08.2009 г. "Об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению" недействительным, обязании ИФНС России N 3 по г. Москве возместить из федерального бюджета путем возврата НДС за ноябрь 2007 г. в размере 73.949.033 руб. Свои требования заявитель обосновывает тем, что отказ налогового органа возместить ему из федерального бюджета путем возврата НДС за ноябрь 2007 г. в указанной сумме противоречит действующему законодательству и нарушает его права.

Решением от 17.06.2010 г., заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Инспекция не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, отказать Заявителю в удовлетворении заявленных требований. При этом Заинтересованное лицо указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заявитель представил отзыв, в котором указывает, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела 25 февраля 2009 года Инспекция ФНС РФ N 3 по г. Москве представила Акт камеральной налоговой проверки N 17-08/230 от 20 февраля 2009 года по выводам, которого было отказано в возмещении НДС за ноябрь 2007 в размере 61 762 000 рублей и требованием к начислению суммы НДС к уплате в бюджет в размере 2 287 381 рубль. 17 марта 2009 года ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" направило возражения на акт камеральной проверки, в которых было указано, что инспекция N3 по г.Москве не учла в акте N17- 08/230 от 20.02.09 уточнения по налогу, которые были сданы в корректирующей декларации от 29.01.09. 30 марта 2009 года организация получила на руки уведомление, в котором налоговый орган оставляет без рассмотрения уточненную декларацию, в соответствии с которой сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета составляет 61 762 000,00

31 марта 2009 года был составлен протокол, согласно которому срок окончания мероприятий налогового контроля продлен до 29,04.2009.

29 июля 2009 года ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" получило акт N 17/08/08/739 от 24.07.2009, в котором отказано в возмещении НДС за ноябрь 2007 в размере 73 949 033 рубля и подтверждении заявленной к зачету из бюджета суммы НДС в размере 25 512 787 рублей. 13 августа 2009 года налогоплательщик представил возражения на акт исх. N ГТ-2084. 26.08.2009 года инспекция N 3 вынесла решение N 32 от 26.08.09 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в сумме 73 949 033 рубля.

Рассмотрев представленные сторонами доказательства, учитывая, что доводы апелляционной жалобы частично тожественны доводам обжалуемого решения и были предметом исследования в заседании суда первой инстанции, суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как установлено судом, строительно-монтажные работы, НДС по которым принят к вычету ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" в ноябре 2007 г., выполнялись по договорам, заключенным налогоплательщиком с: ООО "Энергомаш (Чехов)"; ООО "Энергомаш (Екатеринбург)"; ООО "Энергомаш- Атоммаш". Предметом договоров является строительство "под ключ" газотурбинных теплоцентралей, включая полный комплекс работ, обеспечивающий газоснабжение ГТ ТЭЦ, выдачу электрической и тепловой мощности потребителю, водоснабжение, канализацию, связь, подъездные дороги и др.

Строительство осуществляется пусковыми комплексами: первый предусматривает сооружение главного корпуса с полным набором технологического оборудования, сооружение сетей электроснабжения, газоснабжения, водоснабжения, связи, канализация, кроме сооружения внешних тепловых сетей; второй - предусматривает сооружение внешних тепловых сетей от ГТ ТЭЦ к потребителям.

Помимо того, что ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш- Атоммаш", ООО "Энергомаш (Чехов)" являются генподрядчиками по строительству, они также выполняют функции Генпроектировщика, Генпоставщика оборудования и материалов, обеспечивает ввод объекта в эксплуатацию. Позже, в сентябре 2005 г., стороны договорились, что генподрядчик обеспечивает разработку строительной части проектно-сметной документации, а Генпроектировщиком является Компания "Энергомаш (ЮК) Лимитед", которая выполняет функции генпроектировщика по проектированию всех разделов проекта в качестве субподрядчика на основании договора субподряда с Генподрядчиком.

Отказ в возмещении указанной суммы ИФНС N 3 по г, Москве обосновывает тем, что работы, принимаемые заказчиком и, соответственно, выполненные подрядчиком не являются законченными. Также Инспекция указывает, что в соответствии с Законом N 39-ФЗ, ПБУ 2/94 и ПБУ по учету долгосрочных инвестиций, и с учетом фактически осуществляемой деятельности участников строительства ОАО "ГТ- ТЭЦ Энерго" является инвестором и не является заказчиком (застройщиком). Суд не принимает данные доводы

Инспекция изменила квалификацию статуса и характера деятельности ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", тем самым произвольно переквалифицировав договоры (строительного) подряда в инвестиционные договоры. Все строительно-монтажные работы, НДС по которым принят к вычету Обществом в апреле 2007 г., выполнялись по договорам строительного подряда с ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)".

Во всех вышеуказанных договорах ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" выступает в качестве ЗАКАЗЧИКА соответствующих работ. Вместе с тем, Инспекция ошибочно квалифицируют положения договоров и фактически сложившиеся правоотношения сторон, ссылаясь при этом на Закон N 39-ФЗ и одновременно игнорируя положения Гражданского кодекса РФ.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить условленную иену. Факт заключения договоров на проведение строительных работ с подрядчиками является достаточным основанием для признания ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" заказчиком.

По своей природе (ст. 740 ГК РФ) договор строительного подряда предполагает оплату работ заказчиком. Ответчик ошибочно полагает, что заказчик, оплачивающий работы самостоятельно, автоматически теряет статус заказчика и становится инвестором.

Данный вывод подтверждается практикой ВАС РФ. Президиум ВАС РФ в постановлении от 20 ноября 2007 г. N 3151/07 отметил, что заявленная к вычету сумма исчисленный и уплаченный обществом налог на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг), использованных непосредственно для строительства шахты. Закон об инвестиционной деятельности не регулирует отношений по переходу права собственности и по получению других прав на имущество, регулируемых гражданским законодательством и договором.

Поэтому выводы налогового органа не соответствуют положениям заключенных ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" договоров и ГК РФ.

Как следует из материалов дела, ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" выполнялись, в частности, следующие функции ЗАКАЗЧИКА:

выбор площадок для строительства объектов ГТ ТЭЦ: поиск перспективных площадок, получение исходных данных от администраций и предприятий, заинтересованных в строительстве (Тарифы РЭК, топографическая основа, чертежи, схемы), технико-экономическая оценка проекта, подписание с администрациями городов и регионов (областей) соглашений о сотрудничестве;

предпроектные работы: согласование акта выбора земельного участка промплощадки ГТ ТЭЦ, получение Постановления на выделение земельного участка под проведение проектно-изыскательских работ, оформление градостроительного плана, оформление, оплата, продление, регистрация в УФРС договоров аренды земельных участков на период строительства и эксплуатации;

разработка технических заданий на проектирование и на инженерные изыскания, разработка утверждаемых частей рабочих проектов ГТ ТЭЦ (тома I-VI), согласования в надзорных органах проектной документации, разработка разделов проектов организации строительства (ПОС), охраны окружающей среды, инженерно-технических мероприятий по ГО и мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций, разработка рабочих чертежей и заказных спецификаций свайных оснований, генерального плана, получение экспертных заключений надзорных органов и государственной экспертизы на рабочие проекты строительства ГТ ТЭЦ, получение технических условий и заключение договоров на технологическое присоединение к сетям ЕНЭС, разработка схем выдачи мощности ГТ ТЭЦ, технических заданий на проектирование присоединений и согласование проектов и технических заданий с Сетевыми организациями и с ОАО "СО ЕЭС", разработка, выдача технических условий на подключение потребителей электрической энергии к ГТ ТЭЦ, согласование схем выдачи тепловой мощности, получение технических условий на выдачу тепла, водопотребление, контроль за оформлением актов выбора земли и договоров аренды под трассы выдачи электроэнергии, тепла, ЦТП, водопровода;

разработка и согласование проектов предельно-допустимых выбросов (ПДВ), проектов организации санитарно-защитной зоны (СЗЗ), проектов нормативов образования отходов и лимитов на их размещение (ПНООЛР), разработка и согласование с органами Ростехнадзора паспортов опасных отходов и ежеквартальное осуществление платежей за загрязнение окружающей среды по согласованию с Ростехнадзором.

получение разрешения на строительство, оформление договоров генерального подряда на строительство ГТ ТЭЦ, лицензионное сопровождение всех необходимых видов деятельности по созданию и поддержанию в работе ГТ ТЭЦ, контроль сроков строительства, качества и соответствия проекту выполняемых работ, оформление актов-допусков и нарядов - допусков на производство СМР и ПНР на территории ГТ ТЭЦ, извещение государственного строительного надзора о начале строительства, технический надзор заказчика над строительством, приемка выполненных работ актами, паспортизация крановых путей и тупиковых упоров, оформление состава пусковых комплексов, на основании Актов приемки объектов, получение разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, оформление паспортов БТИ, регистрация прав собственника, регистрация опасного производственного объекта в Госреестре, аттестация персонала в органах Ростехнадзора по промышленной безопасности.

получение технических условий на газоснабжение ГТ ТЭЦ от ОАО "Газпром" или газораспределительных организаций (облгазы, гор газы), получение согласований ОАО "Газпром", получение ходатайств и обращений от глав субъектов РФ в Министерство экономического развития и торговли (МЭРТ) об установлении топливного режима для ГТ ТЭЦ, оформление разрешения на использование газа в виде топлива в МЭРТ, оформление актов выбора земельных участков и договоров аренды под газопроводы, газораспределительные станции, домики операторов и коммуникаций к ним, контроль за ходом проектирования и строительства объектов газоснабжения, согласование этих проектов со стороны ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" как заказчика строительства, согласование смет расходов на строительство внешнего газоснабжения ГТ ТЭЦ.

Стоит также отметить, что Положение по бухгалтерскому учету "Учет договоров и контрактов" на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденное Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167, а также Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденное Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, на которые ссылается ответчик, устанавливают правила отражения в бухгалтерском учете и отчетности долгосрочных инвестиций и операций, связанных с выполнением договоров подряда контрактов) на капитальное строительство. Указанные положения не могут регулировать отношения сторон договора подряда и порядок уплаты налогов.

Таким образом, налоговым органом не доказано, что по договорам с ООО "Энергомаш Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО Энергомаш (Чехов)" ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" не выступало в качестве заказчика.

Доводы апелляционной жалобы также не соответствуют градостроительному и земельному законодательству.

Согласно ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок.

Налоговым органом не учтено, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" приобретало права на земельный участок и оформляло на себя всю разрешительную документацию по строительству. В результате только ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" могло выступать заказчиком при строительстве.

В соответствии с п.3 ст. 30 ЗК РФ предоставление земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов осуществляется в аренду, а лицам, указанным в пункте 1 статьи 20 настоящего Кодекса, - в постоянное (бессрочное) пользование, религиозным организациям для строительства зданий, строений, сооружений религиозного и благотворительного назначения - в безвозмездное срочное пользование на срок строительства этих зданий, строений, сооружений.

По всем объектам строительства ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" оформляло земельные участки долгосрочную аренду. Соответственно, именно ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" могло выступать заказчиком в договоре строительного подряда.

В материалах дела, в частности, имеются документы по приобретению на правах аренды земельного участка для строительства газотурбинной ТЭЦ в г.Элиста Республика Калмыкия:

акт выбора земельного участка для строительства согласования намечаемых проектных решений газотурбинной ТЭЦ 2x9 МВт по проезду N 8.

постановление Мэрии г.Элисты РК от 20.10.2004г. N 2087 "О предоставлении ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" земельного участка в аренду"

договор аренды земельного участка от 20.10.2004г., заключенный между Мэрией г.Элисты РК и ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго".

Согласно п.7 ст. 51 ГстрК РФ "Выдача разрешений на строительство" в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4-6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются в частности следующие документы:

правоустанавливающие документы на земельный участок;

градостроительный план земельного участка;

материалы, содержащиеся в проектной документации:

Согласно п.3 ст.52 ГстрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

В материалах дела, в частности, имеется градостроительная и разрешительная документация, подтверждающая права ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" как ЗАСТРОЙЩИКА (ЗАКАЗЧИКА) по строительству газотурбинной ТЭЦ в г.Элиста Республика Калмыкия:

Довод апелляционной жалобы о неверном порядке уплаты НДС и выставления счетов-фактур, не принимается судом.

При строительстве газотурбинных ТЭЦ инвесторы не привлекались. Финансирование работ осуществлялось исключительно силами ЗАКАЗЧИКА - ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго".

Генподрядчики - ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)" осуществляли реализацию строительных работ Обществу, которое оплачивало принятые этапы работ. Тем самым возникал объект налогообложения НДС (ст. 146 НК РФ). В свою очередь, Общество, выполнив все условия принятия налоговых вычетов, заявляло налоговые вычеты в налоговых декларациях. При этом Общество как ЗАКАЗЧИК передавало указанным организациям денежные средства не как инвестиции, а как оплату за произведенные работы.

Согласно п.1 ст.753 ГК РФ "Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке". Мнение ИФНС N 3 о том, что объемы работ, выполненные в отчетном периоде не образуют законченный конструктивный комплекс, который возможно технологически принять к эксплуатации, а представляют совокупность фактически понесенных при строительстве прямых затрат и накладных расходов в отчетном периоде не верно. Согласно дополнительных соглашений к договорам генерального подряда, дополняющим статью 4 "Условия платежей" пунктом 4.4, предусматривающим, что приемка выполненных работ Заказчиком от Генподрядчика осуществляется ежемесячно по конструктивным элементам за выполнение отдельных работ и услуг, генеральный подрядчик для продажи формирует свои затраты только по тем элементам структурного плана проекта, по которым работы завершены. Каждый объект строительства ГТ ТЭЦ разбит на 250 структурных элементов, по каждому из которых и отчитывается генеральный подрядчик на основе законченного объема работ. Согласно п.1 ст.753 ГК РФ результат выполненных работ определяется заключенным договором строительного подряда.

В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные плательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при : проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога. предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального :строительства.

Пунктом 5 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

С учетом данных норм налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предьявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Для рассмотрения вопроса о правомерности применения налоговых вычетов не могут быть приняты во внимание ссылки Инспекции на Положение по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденное Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, а также Положение по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденное Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 33, поскольку глава 21 НК РФ не связывает применение налогового вычета с фактом отражения товаров (работ, услуг) на каком-либо определенном счете бухгалтерского учета или квалификации товаров (работ, услуг) в качестве определенного актива в бухгалтерском учете. Для предъявления налога к вычету имеет значение сам факт приобретения и принятия товаров (работ, услуг) к учету (п. 1 ст. 172 НК РФ). Данный вывод подтверждается арбитражной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.02.2004 N 10865/03, Постановление ФАС МО от 08.09.2008 N КА-А40/8309-08-2; Постановление ФАС Московского округа от 24.07.2008 N КА-А41/6836-08; Постановление ФАС Московского округа от 14.07.2008 N КА-А40/6169-08)

Довод апелляционной жалобы о наличии, у Общества задолженности по налогам и сборам, опровергается материалами дела.

В акте совместной сверки расчётов по налогам, сборам, пеням и штрафам по состоянию на 07.06.10г. указана переплата по НДС в размере 1 256 930 747,00 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010 г. по делу N А40-972/10-90-19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.Н. Кольцова