Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. N 09АП-23887/2010

г. Москва

Дело N А40-42570/10-25-280

21 октября 2010 г.

N 09АП-23887/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Порывкина П.А.

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЕВРОСТАР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2010

по делу N А40-42570/10-25-280, принятое судьей Комаровой Г.В.

по иску ООО "Энки"

к ООО "ЕВРОСТАР"

о взыскании 4 938 543, 69 руб. и встречному иску о взыскании 1 000 000 руб.

При участии:

Представитель истца - Григорюк А.В. по дов. N 27 от 17.03.2010, Касимова Н.В. по дов. N 1 от 17.03.2010

Представитель ответчика - Панкратова М.В. по дов. от 01.06.2010

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Энки" с исковым заявлением к ООО "ЕВРОСТАР" о взыскании задолженности по авансовым платежам по договору в размере 660 879 руб. 80 коп., суммы задолженности за выполненные работы по акту N 1 и акту N 2 в размере 2 640 533 руб. 39 коп., компенсации стоимости поставленных на объект материалов в размере 239 772 руб. 96 коп., пени за просрочку оплаты авансового платежа по договору в размере 766 708 руб.70 коп., пени за просрочку оплаты выполненных работ по акту N 1 и акту N 2 в размере 630 648 руб. 84 коп., компенсации расходов на предстателя 40 000 руб. 00 коп.

До вынесения решения истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил ходатайство об отказе от иска в части взыскания задолженности по авансовым платежам и пени за просрочку авансового платежа, и увеличении размера исковых требований в части пени по акту N 1 до 829 686 руб. 72 коп., по акту N 2 -124 851 руб. 88 коп. и уменьшении суммы задолженности по актам N 1,2 до 501 417 руб. 19 коп.

Данное ходатайство судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено.

До вынесения судебного акта по делу ответчик заявил встречное исковое требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 15.06.2009г. N 07/05/09, неустойку за нарушение сроков устранения дефектов в выполненных работах в размере 94 757 руб. 16 коп., стоимость услуг заказчика за июнь2009г. в размере 64 173 руб. 61 коп.

Встречный иск принят судом первой инстанции и рассмотрен совместно с первоначальным.

Решением от 16.08.2010 взыскано с ООО "Евростар" в пользу ООО "Энки" 501 413 руб. 19 коп. долга, пени по оплате выполненных работ по акту N 1 в размере 829 686 руб. 72 коп., пени по акту N 2 в размере 124 851 руб. 88 коп., расходы на представителя в размере 30 000 руб. и 27 562 руб. 52 коп. расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Взыскано с ООО "Энки" в пользу ООО "Евростар" 64 173 руб. 61 коп. и расходы по госпошлине в размере 2 566 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Произведен зачет взаимных требований, в результате взыскано с ООО "Евростар" в пользу ООО "Энки" 1 392 078 руб. 18 коп., расходов по госпошлине - 26 920 руб. 78 коп.

Ответчик - ООО "Евростар", оспаривает законность решения, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить решение по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Представитель истца в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела между ООО "ЕВРОСТАР" (заказчик) и ООО "Энки" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N 07/05/09 от 15.06.2009, в соответствии с условиями которого подрядчиком обязался осуществить строительно-монтажные работа на объекте заказчика по адресу г.Москва, ул. Чертановская вл. 43, а заказчик, в свою очередь, обязался создать необходимые условия для выполнения работ, их приемке и оплате на условиях установленных договором.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Сроки выполнения работ по договору определяются графиком производства работ (приложение N 2), срок начала работ определен с 15 июня 2009 г., срок окончания работ - 25 декабря 2009 г.

В соответствии со ст.711 ГК РФ если договором не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Из материалов дела слелует, что в нарушение п. 3.1. договора заказчик не оплатил аванс, однако подрядчик исполнил свои обязательства и приступил к началу строительных работ на объекте, направив в адрес заказчика письмо N 34/05 от 02.09.2009 о необходимости исполнения встречного обязательства об оплате авансовых платежей по договору (п. 3.1.) и передаче рабочего проекта (п. 6.1.)

Факт выполнения подрядчиком работ подтверждается двусторонним Актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2009 и справкой о стоимости выполненных работ в размере 2 139 120.20 рублей.

Ответчиком частично оплачены выполненные работ по договору в размере 500.000 рублей по платежному поручению N 19 от 28.01.2010.

Согласно ст.720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем, от подписания Акта N 2 от 31.10.2009 о приемке выполненных работ на сумму 501.413.19 руб. (с отметкой о получении) ответчик отказался, однако надлежащих доказательств обоснований отказа ответчика в принятии работ, указанные в письме 6/с от 19.10.2009г. в материалы дела не представлено, обоснованной претензии в адрес истца не направлено, в связи с чем, судебная коллегия полагает, что требования истца о взыскании задолженности по акту N 2 от 31.10.2009. обоснованны и подлежат удовлетворению.

Оснований для признания Акта N 2 от 31.10.2009 недействительным по изложенным в жалобе доводам судебной коллегией не установлено. Представленное ответчиком в материалы дела экспертное исследование, которое проводилось без участия истца по инициативе ответчика оценивается судом наравне с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с 7.2 договора за несвоевременную оплату выполненных работ заказчик обязан выплатить подрядчику штрафную неустойку (пени) в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более 10% от стоимости работ, указанных в п.2.1 договора.

Представленный истцом расчет пени апелляционным судом проверен. Поскольку при расчете сумы пени по Акту N 1 истцом дважды за период с 15.07.2009 по 28.01.2010 начислены проценты на одну и ту же сумму, судебная коллегия полагает, что исковые требования в этой части подлежат удовлетворению в сумме 506 779, 31 руб.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку надлежащих доказательств передачи товарно-материальных ценностей ответчику в материалы дела не представлено, требование истца о взыскании компенсации стоимости поставленных на объект материалов с ответчика в размере 239 772 руб. 96 коп. удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, поскольку заказчиком по договору своевременно не был оплачен аванс, предусмотренный п. 3.1 договора, а также обязательство по передаче технической (проектной) документации, в порядке п.6.12, подрядчик вынужден был на основании п.4.2, п. 5.28, п. 10.2. договора приостановить работы. При этом в адрес заказчика было направлено письмо N 34/05 от 02.09.2009 г. с предложением о проведении переговоров и урегулированием задолженности по оплате работ и сроков её выполнения.

Согласно п. 5.2. договора обязательство подрядчика выполнить указанный объем работ в течение 215 календарных дней является встречным по отношению к обязательству подрядчика о внесении авансовой оплаты по договору, в связи с чем у подрядчика возникает право на соразмерное увеличение сроков выполнения работ по договору.

В порядке с п. 3.3. договора Акт приемки выполненных работ подрядчиком направлен в адрес заказчика, и получен последним 23 сентября 2009 (сопроводительное письмо N 37-01). Вместе с тем, мотивированного отказа заказчиком от приемки выполненных работ в установленном порядке заявлено не было, в указанный в договоре срок Акт подписан не был.

В соответствии с п.5.16. договора ежемесячно на основании двухстороннего акта об оказанных услугах подрядчик перечисляет на расчетный счет заказчика стоимость услуг по обеспечению, содержанию не титульных временных зданий и сооружений, по содержанию строительной площадки, затраты по вывозу мусора, и т.д. в размере 3% от стоимости выполненных подрядчиком работ за отчетный месяц, что за июнь 2009 года составляет 64 173 руб. 61 коп.

Учитывая изложенное, оценив представленные по делу доказательства, апелляционный суд полагает, что встречные исковые требования обоснованно удовлетворены в сумме 64 173 руб. 61 коп.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд:

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2010 по делу N А40-42570/10-25-280 изменить.

Взыскать с ООО "ЕВРОСТАР" в пользу ООО "Энки" по акту N 1 пени в сумме 506 779 (Пятьсот шесть тысяч семьсот семьдесят девять) руб. 31 коп.

С учетом зачета взаимных исковых требований взыскать с ООО "ЕВРОСТАР" в пользу ООО "Энки" 1 063 804 (Один миллион шестьдесят три тысячи восемьсот четыре) руб. 65 коп., расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 20 572 (Двадцать тысяч пятьсот семьдесят два) руб. 44 коп.

Взыскать с ООО "Энки" в пользу ООО "ЕВРОСТАР" расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 2000 (Две тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик