Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. N 09АП-24144/2010

город Москва

N 09АП-24144/2010

21 октября 2010 г.

Дело N А40-35526/10-34-316

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "АвиКоми Сервисез"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "06" августа 2010 г.

по делу N А40-35526/10-34-316 , принятое судьей Михайловой Л.В.

по иску (заявлению) ЗАО "АвиКоми Сервисез"

к ЗАО "Инфосистемы Джет"

о взыскании 95 436 700 руб.,

встречный иск

о взыскании 14 882 291, 67 руб.

при участии:

от истца - Воронина Г.П. по дов. от 09.10. 2010 г., Лытус В.Э. по дов. от 12.10.2010г.

от ответчика - Девятаев В.А. по дов. от 01.11.2010г., Бабакова Ю.А. по дов. от 01.02.2010г., Брюханов А.А. по дов. от 01.11.2009г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "АвиКоми Сервисез" с иском к ЗАО "Инфосистемы Джет" о взыскании 95 436 700 руб. - стоимость фактически произведенных истцом работ по договору N 1-08-431 от 30.10.08г.

Определением от 28.04.10г. принято встречное исковое заявление ЗАО "Инфосистемы Джет" к ЗАО "АвиКоми Сервисез" о взыскании 14 000 000 руб. - неотработанного аванса, 882 291 руб. 67 коп. процентов в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 22.07.09г. по 26.04.10г., а также о начислении процентов на сумму 14 000 000 руб. за период с 27.04.10г. по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2010 года по делу N А40-35526/10-34-316 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. Взыскано с ЗАО "АвиаКомп Сервисез" в пользу ЗАО "Инфосистемы Джет" 14 000 000 (четырнадцать миллионов) руб. задолженности и 882 291 (восемьсот восемьдесят две тысячи двести девяносто один) руб. 67 (шестьдесят семь) коп. процентов, а всего: 14 882 291 (четырнадцать миллионов восемьсот восемьдесят две тысячи двести девяносто один) руб. 67 (шестьдесят семь) коп., а также 97 411 (девяносто семь тысяч четыреста одиннадцать) руб. 46 (сорок шесть) коп. расходов по оплате госпошлины.

Взыскано с ЗАО "АвиаКомп Сервисез" в пользу ЗАО "Инфосистемы Джет" проценты на сумму 14 000 000 (четырнадцать миллионов) руб., исходя из ставки 8,25% годовых, начисленные с 27.04.2010г. по день фактической оплаты долга.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, судом нарушены и неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражали против доводов апелляционной жалобы. Просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании дела установлено что, между истцом и ответчиком 30.10.08г. заключен договор N 1-08-431, в соответствии с п. 1.1 договора - по выполнению в рамках госконтракта N 6401/08-431 ЭМ от 28.10.08г. на выполнение опытно-конструкторских работ по теме: "Развитие автоматизированной информационной системы управления бюджетным процессом, первая очередь Департамент финансов города Москвы (АИС УБП 1-М) в части модернизации функциональных подсистем, входящих в состав учетных, аналитических модулей и расчетно-информационной подсистемы автоматизированной информационной системы управления бюджетным процессом, первая очередь, Департамент финансов города Москвы.

Сторонами подписано приложение N 1 к договору - календарный план, в котором указаны этапы, сроки их выполнения, стоимость этапов и результаты выполнения этапа.

Как усматривается из материалов дела и не отрицается сторонами, истец выполнил работы по 1 - 6 этапам, подписаны акты сдачи-приемки этапов работ, которые оплачены заказчиком (ответчиком).

Срок выполнения работ по 7, 9 и 11 этапам, согласно календарному плану - 19.06.09г.

Истец представил письмо N 1402-05/35 от 07.07.09г. в подтверждение передачи ответчику результатов работ по 7, 9 и 11 этапам. На указанном сопроводительном письме имеется отметка о его получении 07.07.09г. - Симакиной.

Довод истца о том, Симакина являлась сотрудником ответчика 07.07.09г., поскольку за получение направленной истцом в адрес ответчика претензии от 18.02.10г. расписалась 19.02.10г. Симакина, что подтверждается ответом ЗАО "ДХЛ Интернешнл", суд первой инстанции правомерно посчитал не обоснованным, поскольку ответчик факт получения от истца документации 07.07.09г. отрицал, при этом представил документы: книгу учета движения трудовых книжек, личную карточку Симакиной, приказ N 604-к от 01.07.09г., копию трудовой книжки Симакиной заверенную работодателем, из которых усматривается, что Симакина была уволена 01.07.09г.

Более того, согласно Должностной инструкции Симакина Е.В. (л.д.51-53, т.6) не имела полномочий по приемке корреспонденции, работ также в период своей трудовой деятельности у Ответчика.

Согласно материалам дела, истец направил в адрес ответчика письмом N 1402-05/35 от 07.07.09г., согласно которому были направлены акты приема-передачи работ по этапам 7, 9, 11, акты приема-передачи научно-технической продукции по этапам 7, 9, 11 и комплект отчетной документации по этапам 7, 9, 11 на 2-х СD-R дисках.

Указанное письмо было получено ответчиком 04.08.09г., что не отрицается сторонами и подтверждается ответом отделения связи.

В соответствии с п. 4.2.2 договора заказчик имеет право расторгнуть в установленном порядке договор в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения исполнителем своих обязательств по нему. При этом согласно п. 9.1 договора в случае нарушения любой из сторон обязательств по настоящему договору более чем на 30 календарных дней пострадавшая сторона имеет право признать настоящий договор расторгнутым и известить об этом нарушившую обязательства сторону.

В связи с не передачей истцом ответчику в срок до 19.06.09г. результатов работ по 7, 9, 11 этапу, ответчик письмом от 21.07.09г., полученным истцом 21.07.09г., со ссылкой на п. 8.2 и 9.1 договора, а также ст. 450 и 717 ГК РФ заявил отказ от исполнения договора.

Ответчик не подписал полученные 04.08.09г. от истца акты выполненных работ по этапам 7, 9 и 11, и в установленный п. 2.3 договора срок 18.08.09г. передал исполнителю мотивированный отказ от их подписания, при этом указал на то, что не была представлена документация, которая подлежит утверждению заказчиком (на бумажном носителе), не представлены действующие макеты программных модулей, при этом к письму были приложены детальные анализы выявленных недостатков работ по этапам 7, 9 и 11 на 42 листах.

Результаты работ по 8 и 10 этапу заказчику не передавались, что не отрицается сторонами.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание представленный истцом отчет N 41/2009-КО от 12.10.09г., подготовленный ООО "Бюро корпоративных консультаций", поскольку он не подтверждает фактическую стоимость выполненных истцом работ до получения отказа исполнителя от договора, в связи со следующим.

Как усматривается из п. 3.1 договора, цена работ определена сторонами - 210 102 750 руб.

Из представленного истцом отчета усматривается, что предметом оценки являлось определение рыночной стоимости результатов интеллектуальной деятельности - работ произведенных истцом по договору N 1-08-431 от 30.10.08г., что указано в частности на стр. 1, 2, 5, 8, 123 отчета.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не представил документов, подтверждающих, что заявленная им к взысканию денежная сумма является частью установленной цены пропорционально части выполненных истцом работ, в соответствии с договором, к 21.07.09г.

Кроме того, из представленного истцом отчета усматривается, что он составлен на основании данных, предоставленных истцом, в частности: односторонних актов по этапам 7, 9 и 11, одностороннего протокола совещания (отчет о презентации программы) от 02.07.09г., информации о степени завершенности объекта (справка истца) - стр. 10 отчета.

Из материалов дела усматривается, что истец не признавал заявленного заказчиком одностороннего отказа от договора, в связи с чем, в августе 2009 г. во исполнение п. 4.5.3 договора направлял заказчику еженедельные отчеты о ходе работ.

При этом протокол, предоставленный истцом для проведения оценки, содержит сведения о том, что на презентации проводилась демонстрация макета программных модулей АИС УБП 1-М, а согласно копии протокола, направленной истцом ответчику и представленной истцом в судебном заседании не обозрение суда, указано, что проведена демонстрация макета программных модулей АИС УБП 1-М в части УМ ФПС.

Кроме того, как усматривается из представленного истцом отчета - стр. 11, 12, оценщик указывает на то, что при проведении оценки он руководствуется тем, что не существует никаких дополнительных факторов, влияющих на стоимость оцениваемого объекта.

Кроме того, согласно заключению, составленному ООО "Информационные технологии управления - ВНИИТ" 23.11.09г., к документации имеется ряд замечаний. Из вывода следует, что представленные документы технического проекта требует глубокой доработки и не могут служить основанием для выполнения дальнейших стадий работ.

Довод исполнителя о том, что указанное заключение является недопустимым доказательством по делу, поскольку было произведено без вызова истца и не относится к заключенному сторонами договору, суд первой инстанции правомерно отклонил в связи со следующим.

Как было указано ранее договор N 1-08-431, в соответствии с п. 1.1 договора, заключен на выполнение в рамках госконтракта N 6401/08-431 ЭМ от 28.10.08г. опытно-конструкторских работ.

Пунктом 1.2 договора от 30.10.08г. установлено, что требованиям к работам определяются техническим заданием на проведение ОКР (приложение N 1 к госконтракту N 6401/08-431 ЭМ от 28.10.08г).

ООО "Информационные технологии управления - ВНИИТ" проводило заключение по документации, предоставленной по госконтракту N 6401/08-431 ЭМ от 28.10.08г.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска.

Апелляционная коллегия считает, что встречное исковое заявлено о взыскании 14 000 000 руб. - неотработанного аванса, 882 291 руб. 67 коп. процентов в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 22.07.09г. по 26.04.10г., а также о начислении процентов на сумму 14 000 000 руб. за период с 27.04.10г. по день фактической оплаты долга обоснованно удовлетворено, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, заказчик перечислил исполнителю аванс в размере 14 000 000 руб., за этапы 7, 9, 11, что подтверждается платежным поручением N 238 от 09.06.09г.

Как правильно установлено ранее, результаты работ исполнителем по этапам 7, 9 и 11 в порядке и объеме, согласованным в договоре не переданы, переданная часть работ не соответствует качеству, определенному сторонами в договоре и технических условиях к нему, направленные заказчиком замечания исполнителем не устранены, договор расторгнут 21.07.09г.

Как правильно установил суд первой инстанции, исполнителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств выполнения работ по этапам 7, 9 и 11, довод о проведении презентации, на которой были представлены программные модули, не является доказательством передачи их заказчику, кроме того, из представленных документов усматривается наличие противоречий в части количества представленных модулей, кроме того протокол презентации не подписан заказчиком.

Довод исполнителя о том, что в нарушение п. 2.2 договора разработанная научно-техническая продукция, комплект научной, технической и другой отчетной документации не был передан заказчику на бумажном носителе в связи со значительным объемом, суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованным в силу ст. 421, 310 ГК РФ. Доказательств устранения выявленных заказчиком недостатков, также не представлено, в связи с чем, требование заказчика о взыскании аванса подлежит удовлетворению.

Требования истца по встречному иску о взыскании процентов, начисленных в порядке ст. 395 ГК РФ, обоснованны, поскольку имеет место неправомерное их удержание исполнителем и уклонение от возврата. Направленное заказчиком требование о возврате аванса оставлено исполнителем без удовлетворения.

Расчет процентов судом проверен и признан обоснованным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление кассационной инстанции от 27.05.2010г. по делу N А40-105737/09-41-872 (л.д.102-109, т.7), содержащее, по его мнению, преюдициальное значение для настоящего дела, апелляционная коллегия не принимает во внимание, поскольку, отменив принятые по вышеуказанному делу судебные акты, кассационная инстанция решения по существу не приняла, а направила дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установления судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ преюдициальными фактами, не подлежащими доказыванию, являются обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.(см. также Определение ВАС от 09.08.2007г. N 9704/07, Постановление ФАС от 30.03.2010г. по делу N А19-7069/09, постановление от 12.07.2010 по делу NА10-3481/2009.

Довод заявителя о незаконности Заключения ООО "ВНИИТ" в силу отсутствия в спорном договоре порядка проведения экспертизы, апелляционная коллегия считает несостоятельным по причине не соответствия ст. 9, 41, 65, 75, 89 АПК РФ.

Довод заявителя о невозможности установления объекта исследования по Заключению ООО "ВНИИТ", апелляционная коллегия отклоняет, поскольку истцом не указано на доказательства, свидетельствующие о том, что на исследование была представлена иная документация.

При этом, истец не только не представил в суд, вопреки правилам ст.65 АПК РФ, допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в Заключении ООО "ВНИИТ", но и не заявил ходатайство о проведении соответствующей судебной экспертизы для подтверждения своего возражения (п.5 постановления Пленума ВАС от 20.12.2006г. N 66), в следствии чего Истец в порядке ч.2 ст.9 АПК РФ несет риск несовершения соответствующего процессуального действия.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т. к. перечисленные в ней доводы в полном объёме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 8, 10, 12, 309, 310, 314, 395, 421, 431, 450 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2010 г. по делу N А40-35526/10-34-316 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "АвиКоми Сервисез" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Веденова В.А.

Судьи

Овчинникова С.Н. Тетюк В.И.