Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 09АП-24345/2010

г. Москва

Дело N А40-91943/09-58-626

26 октября 2010 г.

N 09АП-24345/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Порывкина П.А.

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СП "ТЕРМОБРЕСТ-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2010г., принятое судьёй Хатыповой Р.А.

по делу N А40-91943/09-58-626

по иску ООО "Нерль"

к ООО "СП "ТЕРМОБРЕСТ-М"

о взыскании 13 881 291 руб. 64 коп.

В судебное заседание явились:

Истец: Кочнева Л.В. по дов. от 23.06.2009 N 1-1397; Чернов А.Н. по приказу от 03.07.2008г. N 7-К и протоколу от 03.07.2008г. N 1

Ответчик: Манукян В.В. по дов. от 07.07.2010г.; Грошев В.В. по дов. от 27.05.2009г.

УСТАНОВИЛ

ООО "НЕРЛЬ" обратилось с исковым заявлением к ООО СП "ТЕРМОБРЕСТ-М" о взыскании суммы основного долга в размере 11 570 350 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 247 219 руб. 41 коп., государственной пошлины в размере 80 960 руб. 46 коп. (с учетом принятия изменения размера иска в соответствии со ст. 49 АПК РФ, л.д.3.т.13).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2010 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции взыскал с ООО СП "ТЕРМОБРЕСТ-М" в пользу ООО "НЕРЛЬ" основной долг в размере 7 439 257 руб. 17 коп., государственную пошлину в размере 48 696 руб. 29 коп. В остальной части иска отказал.

Суд первой инстанции исходил из того, что требования о взыскании долга за выполненные работы обоснованно и доказано.

Во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд отказал в связи с тем, что истцом не представлено надлежащих доказательств подтверждения даты предъявления актов формы КС-2 на оплату, а дата подписания актов не может считаться датой предъявления их к оплате, в связи с чем невозможно определить период просрочки оплаты выполненных работ.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, в удовлетворении иска отказать.

Ответчик в жалобе указывает, что истец ненадлежащим образом исполнил договорные обязательства.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором он возражает против доводов жалобы, считая их незаконными и необоснованными, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между сторонами 21 февраля 2007 года заключен договор генподряда на строительство, в соответствии с условиями которого истец (генподрядчик) принял на себя строительство первой очереди здания для механосборочного производства ООО СП "ТЕРМОБРЕСТ-М" по адресу: г.Дмитров, пос.Каналстрой (земляные работы, устройство фундаментов, монтаж металлического каркаса здания, монтаж стеновых панелей, ворот, устройство кровли), заказчик (ответчик) обязался оплачивать выполненные строительные работы ежемесячно в течение 5-ти дней после предъявления ему формы 2.

Истец выполнил работы, которые приняты ответчиком, что подтверждается следующими доказательствами:

актом КС-2 N 1 от 27 июля 2007 года на сумму 3 568 577 руб. 48 коп.,

актом КС-2 N 2 от 29 августа 2007 года, на сумму 2 154 768 руб. 50 коп.,

актом КС-2 N 3 от 28 сентября 2007 года, на сумму 1 715 766 руб. 95 коп.,

актом КС-2 N 7 от 21 января 2008 года, на сумму 2 791 463 руб. 31 коп.,

актом КС-2 N 5 от 21 января 2008 года на сумму в размере 1533101 руб. 73 коп.,

актом КС-2 N 6 от 21 января 2008 года на сумму 273 312 руб. 43 коп.,

актом КС-2 N 4 от 21 января 2008 года на сумму 782 567 руб. 90 коп.,

актом КС-2 N 1 от 31 марта 2008 года на сумму 1 536 345 руб. 45 коп.,

актом КС-2 N 1 от 01 июля 2008 года на сумму 1 930 438 руб. 06 коп.,

актом КС-2 N 2 от 30 сентября 2008 года на сумму 486 102 руб. 68 коп.,

актом КС-2 N 1 от 31 марта 2008 года на сумму 162 516 руб. 18 коп.,

актом КС-2 N 2 от 30 сентября 2008 года на сумму 681 096 руб. 15 коп.,

актом КС-2 без номера от 30 сентября 2008 года на сумму 2 034 323 руб. 40 коп.,

а также не подписанными ответчиком:

актом КС-2 N 1 от 30 ноября 2008 года, на сумму 276 732 руб. 50 коп.,

актом КС-2 N 1 от 20 января 2009 года, на сумму 837 447 руб. 56 коп.

Определением суда от 25 ноября 2009 года была назначена судебная строительно- техническая экспертиза по вопросу определения качества, объемов и стоимости фактически выполненных работ на основании договора генерального подряда от 21 февраля 2007 года, проведение которой поручено ЗАО "НПЦ "ПЕРСПЕКТИВА".

Суд первой инстанции правомерно руководствовался заключением данной экспертизы в части, не противоречащей представленным доказательствам, поскольку результаты экспертизы не опровергнуты.

В соответствии со статьями 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно положениям статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать его результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, о ненадлежащем исполнении истцом своих договорных обязательств, были предметом исследования суда первой инстанции, и им дана надлежащая оценка.

Отклонение от первоначального проекта было вызвано некорректностью самого проекта, что выявилось на стадии строительства.

Строительство велось по Договору генподряда на строительство от 21.02.2007 г. (том 1, л.д. 15-16), в соответствии с проектом (Альбомы рабочего проекта N N 1-6 - том 10, л.д. 2-72). Сторонами подписаны локальные сметы на все виды выполненных работ и Калькуляция на перенос электролинии РУ-0,4 КВТ, (том 4, л.д. 23, 26-28, 29-30, 31-32, 36-77; том 5, л.д. 2-12, 14-23; том 10, л.д. 144), а также 10 дополнительных соглашений, приобщенных к материалам дела. (Том 1, л.д. 82, 89, 106, том 2, л.д. 8-9, 16, 23, том 4, л.д. 22, 24, 25, том 10, л.д. 143.

Из-за изменения посадки здания к стоимости работ, выполненных с отклонением от СНиП, ГОСТ и проекта, по Дополнению к экспертному заключению от 12.07.2010 г. отнесено 7 794 092,81 руб., в т. ч. стоимость металлоконструкций - 3 994 726,28 руб. В графе 7 "Примечание" таблицы 2 Дополнения к экспертному заключению говорится: "Не соответствует проектному решению из-за смещения здания". (Том 12). В судебном заседании эксперт пояснил, что "причины переноса здания не исследовались. Объемы здания те же. При согласовании с заказчиком работы можно отнести к выполненным по проекту". (Протокол судебного заседания, том 11, л.д. 10).

Изменение посадки здания по оси А произведено для выноса его из охранной зоны кабеля линейной связи по Предписанию б/н от 18.05.2007 г. Территориального управления N 6 ЦФ ОАО "Ростелеком". Получив Согласование Территориального управления N 6 ЦФ ОАО "Ростелеком", Заказчик непосредственно на листе "Разбивочный чертеж" Альбома 1 Генплан и благоустройство проекта написал: "Изменение по осям А-Г согласовано" Подпись. Дата 04.06.2007 г. (Альбом 1. "Генплан и благоустройство" - Том 10. л.д. 5). Генподрядчиком здание размещено на основании и в строгом соответствии с проектом, в который заказчик внес изменение. (Том 10, л.д. 1,17-118, Том 11, л.д. 1-2).

Высота потолка 3,77 м. Ответчик необоснованно считает, что она должна быть 4 м, то есть соответствовать размеру металлоконструкции в "несобранном" виде.

Качество фундаментов проверялось экспертизой. На вопрос ответчика эксперт ответил: "Сам фундамент выполнен в соответствии с проектом". И уточнил: "В части габаритов, марки бетона, арматуры - все соответствует проекту и ГОСТу. Посадка здания - отдельный вопрос". (Протокол судебного заседания от 13.07.2010 г.).

Рамы и сварные швы ферм выполнены заводом-изготовителем металлоконструкций. Генподрядчик выполнял обвязочный каркас тех готовых металлоконструкций, которые были получены по Договору N ОС-002 от 01.03.2007 г. поставки продукции (комплект металлоконструкций, кровли, стенового ограждения здания 18x54). (Том 10, л.д. 145-150). К обвязочным работам претензий у экспертов и ответчика - нет. В Приложении Б "Проверочные расчеты" Экспертного заключения в качестве исходного данного в расчет принята наиболее нагруженная центральная рама здания по оси "5". (Том 7, л.д. 77). После проведенных расчетов по всем видам нагрузок и проверки влияния возможных факторов, а также проверки центральной рамы здания на гибкость, сделан вывод: "В результате выполненных проверочных расчетов установлено, что несущей способности колонн и элементов строительной фермы поперечной рамы здания достаточно для восприятия расчетных нагрузок". (Том 7, л.д. 114).

Фактическая отметка пола, подошвы и верха фундамента ниже проектной на 0,428 м. в связи со смещением места положения здания по оси АГ. По заявке ответчика геодезисты ООО "Райзем" во время проведения экспертизы установили реперную точку относительно крышки канализационных люков. Обоснованность такого места репера не проверялась экспертами. Акт сдачи реперной точки (без подписи печати ООО СП "Термобрест М") передан экспертам 02.06.2010 г. (Раздел 4, п.п. 4 и 5 Дополнения к экспертному заключению).

Гидроизоляция боковая обмазочная битумная проведена, поэтому у экспертов не было основания исключать работу на сумму 47 230,59 руб. (п. 14 таблицы N 2).

Работа по заливке фундаментной балки производится после устройства основных фундаментов. В Альбоме 3 рабочего проекта "Конструкции строительные" на листах 5- 9 показано, что балки заливаются на добетонки после заливки основных фундаментов и в отдельной опалубке. (Альбом 3 рабочего проекта "Конструкции строительные" лист 3 -маркировочная схема фундаментов), (том 10, л.д. 11-27).

Заказчик обязан был представить вентиляторы для монтажа, так как это не входило в обязанности генподрядчика. Согласно п. 6.2. Договора Генподряда на строительство б/н от 21.02.2007 г. в обязательства генподрядчика входит поставка материалов, конструкций, изделий и строительной техники (за исключением поставок, выполненных заказчиком". Вентилятор не входит в перечень указанных в пункте 6.2. Договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Расходы по уплате госпошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2010г. по делу N А40-91943/09-58-626 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СП "ТЕРМОБРЕСТ-М" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик