Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N А40-123464/09-142-878

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N 09АП-24361/2010

г. Москва

16 ноября 2010 г.

Дело N А40-123464/09-142-878

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т.Марковой, Л.Г.Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А.Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2010

по делу N А40-123464/09-142-878, принятое судьей А.А.Дербеневым

по заявлению ООО "Марин Гарденс"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве

о признании незаконными решений, обязании возместить НДС, начислить и уплатить проценты

при участии в судебном заседании:

от заявителя - М.П.Морохина

от заинтересованного лица - Ю.А.Дорошин

УСТАНОВИЛ:

ООО "Марин Гарденс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 20.07.2009 N 2317/НДС об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (за исключением п. 2 резолютивной части) и решения от 20.07.2009 N 366/1 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению; обязании возместить путем возврата налога на добавленную стоимость за первый квартал 2006 в размере 35 998 663 руб. и начисления и выплаты процентов за нарушение сроков возврата налога на добавленную стоимость за первый квартал 2006 в размере 530 117, 30 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 30.07.2010 удовлетворил заявленные требования.

При этом суд исходил из того, что обществом соблюдены условия, предусмотренные ст. 171, 172, 176 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС и возмещения налога, а также получения процентов.

Не согласившись с принятым решением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на нарушение судом норм материального права. В частности, налоговый орган указывает на правомерность указаний инспекцией на необходимость уменьшения заявителем предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за первый, второй, третий квартал 2005 на 8 091 081,82 руб., поскольку заявителем пропущен трехлетний срок для возмещения НДС по поданной 31.12.2008 уточненной декларации. Кроме того, налоговый орган указывает на неправомерность принятия налогового вычета по счетам-фактурам ЗАО "ИИЦ ЗЭСТ" и ООО "Кливер"; отсутствие у заявителя налоговой базы по НДС в заявленном в декларации периоде; выполненные работы не могут быть приняты в связи с неправильным оформлением справок форм КС-2 и КС-3.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2010 подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) и процессуального права (ст. 110, 112 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 31.12.2008 общество представило в инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за первый квартал 2006 с указанием возмещения налога в размере 35 998 663 руб.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой приняты:

решение от 20.07.2009 N 2317/НДС об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС за первый квартал 2006 на 35 998 663 руб. (п. 1) и отказано в привлечении к налоговой ответственности (п. 2) (л.д. 63-72 т. 1);

решение от 20.07.2009 N 366/1 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которому применение налоговых вычетов по НДС в сумме 35 998 663 руб. признано необоснованным (л.д. 54-62 т 1).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 04.09.2009 N 2119/092562 поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в силу (т. 1 л.д. 81-85).

В ходе проверки инспекцией установлено, что в уточненной декларации за первый квартал 2006, поданной 31.12.2008, заявителем заявлена к вычету сумма НДС по счетам-фактурам за 1, 2 и 3 квартал 2005 в размере 8 091 081,82 руб. по истечении трехлетнего срока для возмещения налога.

Право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика именно в тех периодах, когда товары (работы, услуги) по указанным счетам-фактурам приняты к учету в соответствии с первичными бухгалтерскими документами.

Условия для применения налогового вычета предусмотрены в ст. 172 НК РФ.

К ним относятся - наличие счета-фактуры, принятие товара (работ, услуг) к учету и до 01.01.2006 года оплата.

Право на налоговый вычет возникает в том периоде, когда наступают указанные условия.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы инспекции об отказе в возмещении НДС в размере 8 091 081,82 руб. в связи с пропуском заявителем трехлетнего срока для возмещения налога.

Как пояснил заявитель, общество выполняет функции заказчика по проектированию и строительству комплекса "Океанариум", расположенного по адресу: город Москва, улица Братьев Фонченко (территория Поклонной горы) на земельном участке площадью 40185 кв.м. (договора аренды М-07-026287 от 12.04.2004 г.), предоставленном на условиях аренды для строительства и эксплуатации комплекса "Океанариум", согласно постановления Правительства Москвы от 21 мая 2002 г. N 369-ПП "О строительстве океанариума" (в ред. постановления Правительства Москвы от 25.08.2009 N 817-ПП).

Обществом в 2005-2006 приняты к налоговому вычету суммы НДС, уплаченные подрядчикам в 2005 году в связи с проектированием и строительством комплекса "Океанариум".

Заявитель сформировал дополнительный лист книги покупок N 1 за первый квартал 2006, отразив покупки на сумму 236 152 233,90 руб., из них вычеты по НДС в размере 35 998 662,30 руб. за периоды:

1,2 и 3 квартал 2005 НДС в сумме 8 161 404,25 руб.

4 квартал НДС в сумме 4 107 778,64 руб.

1 квартал 2006 НДС в сумме 23 729 479,41 руб.

В ходе налоговой проверки установлено, что в уточненной декларации за первый квартал 2006, поданной 31.12.2008, заявителем заявлена к вычету сумма НДС по счетам-фактурам за 1, 2 и 3 квартал 2005 в размере 8 091 081,82 руб. по истечении трехлетнего срока для возмещения налога.

Налоговые вычеты в размере 8 091 081,82 руб. применены по следующим счетам-фактурам:

1. ГУП МНИИП "Моспроект-4" N 916 от 29.09.2005 на сумму 1 136 425 руб., в т.ч. НДС-173 352,97 руб.

2. Московский филиал "Уотермэн Интернэшнл Лимитед" N 58 от 27.06.2005г. на сумму 425 980 руб., в т.ч. НДС - 64 980 руб.

3. ОАО "Москапстрой":

N 1099 от 30.06.2005г. на сумму 88 684,69 руб., в том числе НДС 13 525,18 руб. N 872 от 31.05.2005г. на сумму 87 787,19 руб., в том числе НДС - 13 391,27 руб. N 740 от 03.05.2005г. на сумму 86 789,38 руб., в том числе НДС - 13 239,06 руб. N 554 от 04.04.2005г. на сумму 86 789,38 руб., в том числе НДС - 13 239,06 руб. N 552 от 01.04.2005г. на сумму 86 789,26 руб., в том числе НДС - 13 239,06 руб. N 207 от 18.02.2005г. на сумму 1 034 115 руб., в том числе НДС - 157 746,38 руб. N 1702 от 30.09.2005г. на сумму 89 059,06 руб., в том числе НДС - 13 585,28 руб. N 1542 от 31.08.2005г. на сумму 89 203,13 руб., в том числе НДС - 13 607,26 руб. N 1295 от 29.07.2005г. на сумму 88 850 руб., в том числе НДС - 13 553,39 руб.

Всего на общую сумму 1 738 067,09 руб., в.т.ч. НДС - 265 125,94 руб.

4. ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания АРКС":

N 228 от 30.09.2005г. на сумму 2 229 553,42 руб., в т.ч. НДС 340 101,37 руб.

N 2229 от 30.09.2005г. на сумму 7 452,73 руб., в т.ч. НДС 1 136,86 руб.

N 181 от 31.08.2005г. на сумму 25 753,97 руб., в т.ч. НДС 3 928,57 руб.

N 226 от 30.09.2005г. на сумму 175 068,23 руб., в т.ч. НДС 26 705,32 руб.

N 224 от 30.09.2005г. на сумму 10 923 684,02 руб., в т.ч. НДС 1 666 324,71 руб.

N l80 от 31.08.2005г. на сумму 746 037,73 руб., в т.ч. НДС 113 802,37 руб.

N l79 от 31.08.2005г. на сумму 6 670 685,99 руб., в т.ч. НДС 1 017 562,27 руб.

N 150 от 31.07.2005г. на сумму 5 990 467,22 руб., в т.ч. НДС 913 800,09 руб.

N 115 от 30.06.2005г. на сумму 2 432 658,21 руб., в т.ч. НДС 371 083,46 руб.

N 89 от 31.05.2005г. на сумму 147419,91 руб., в т.ч. НДС 22 487,78 руб.

N 88 от 31.05.2005г. на сумму 2 683 935,84 руб., в т.ч. НДС 409 413,94 руб.

N 87 от 30.04.2005г. на сумму 29 485,51 руб., в т.ч. НДС 4 497,79 руб.

N 60 от 30.04.2005т. на сумму 78 132,55 руб., в т.ч. НДС 11 918,53 руб.

N 61 от 30.04.2005г. на сумму 3 234 720 руб., в т.ч. НДС 493 431,87 руб.

N 46 от 31.03.2005г. на сумму 878 117,98 руб., в т.ч. НДС 133 950,02 руб.

N 45 от 31.03.2005г. на сумму 1 885 258,61 руб., в т.ч. НДС 287 581,82 руб.

N 33 от 28.02.2005г. на сумму 1 076 284,70 руб., в т.ч. НДС 164 179,02 руб.

N 32 от 28.02.2005г. на сумму 613 602,50 руб., в т.ч. НДС 93 600,38 руб.

N 2 от 31.01.2005г. на сумму 562 963,57 руб., в т.ч. НДС 85 875,80 руб.

N 271 от 30.09.2005г. на сумму 92 810 руб., в т.ч. НДС 14 157,46 руб.

N 225 от 30.09.2005г. на сумму 664 546,81 руб., в т.ч. НДС 101 371,55 руб.

Всего на общую сумму 41 148 639,20 руб., в.т.ч. НДС - 6 276 910,98 руб.

5. ГУВЭП г. Москвы "Московский торговый дом":

N 95 от 02.06.2005г. на сумму 61 955,95 руб., в т.ч. НДС 9 450,91 руб.

N 137 от 31.08.2005г. на сумму 200 368,73 руб., в т.ч. НДС 30 564,72 руб.

N 135 от 26.08.2005г. на сумму 115 056,14 руб., в т.ч. НДС 17 550,94 руб.

N 131 от 22.08.2005г. на сумму 11 800 руб., в т.ч. НДС 1 800 руб.

N 58/а от 30.06.2005г. на сумму 58 559,04 руб., в т.ч. НДС 8 932,74 руб.

N 104 от 22.06.2005г. на сумму 51 484,67 руб., в т.ч. НДС 7 853,59 руб.

N 74 от 22.04.2005г. на сумму 61 671,01 руб., в т.ч. НДС 9 407,44 руб.

N 54 от 22.03.2005г. на сумму 113 155,68 руб. в т.ч. НДС 17 261,04 руб.

N 104/а от 22.06.2005г. на сумму 3 835 785,59 руб., в т.ч НДС 585 119,84 руб.

N 238 от 29.04.2005г. на сумму 2 500 000 руб., в т.ч. НДС 381 355,93 руб. Всего на общую сумму 7 009 836,81 руб., в т.ч. НДС 1 069 297,15 руб.

6. ООО "Кливер":

N 217 от 05.09.2005г. на сумму 1 582 608 руб., в т.ч. НДС 241 414,78 руб.

Итого: 53 041 256,10 руб., в том числе НДС - 8 091 081,82 руб. Вышеуказанные счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя, относятся к 2005 году (январь - сентябрь). В эти же периоды работы были приняты на учет согласно актам сдачи-приемки выполненных работ и произведена оплата. Данные фактические обстоятельства были установлены судом первой инстанции и сторонами не оспариваются.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ при исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектами налогообложения, на суммы налога по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункту 1 статьи 146 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, подлежат вычетам в случае приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, такие вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, после принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана им по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Конституционный Суд РФ в Определениях 675-О-П от 01.10.2008г. и 630-О-П от 03.07.2008 указал, что пункт 2 статьи 173 НК РФ не нарушает конституционных прав налогоплательщиков, налогоплательщику предоставлена возможность возмещать налог в пределах срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, что корреспондирует срокам, установленным для налоговых органов на проведение проверок.

Таким образом, непременным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения сумм налога на добавленную стоимость является соблюдение трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ.

Данный вывод согласуются с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2010 N 2217/10.

Пунктом 5 ст. 8 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции юридического лица и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Исследовав доказательства по делу, судом апелляционной инстанции установлено, что по счетам-фактурам:

1. ГУП МНИИП "Моспроект-4" N 916 от 29.09.2005 на сумму 1 136 425 руб., в т.ч. НДС-173 352,97 руб. (том 8, лист дела 70) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N989/05 от 20.09.2005 (том 8, лист дела 78), оплата произведена платежным поручением N 101 от 23.06.2005 (том 8, лист дела 79).

2. Московский филиал "Уотермэн Интернэшнл Лимитед" N 58 от 27.06.2005г. на сумму 425 980 руб., в т.ч. НДС - 64 980 руб. (том 8, лист дела 126) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N52 от 27.06.2005 (том 8, лист дела 127), оплата произведена платежным поручением N 2 от 30.04.2005 (том 8, лист дела 128).

3. ОАО "Москапстрой":

N 1099 от 30.06.2005г. на сумму 88 684,69 руб., в том числе НДС 13 525,18 руб. (том 8, лист дела 91) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N6 от 30.06.2005 г. (том 8, лист дела 92), оплата произведена платежным поручением N154 от 10.08.2005 г. (том 8, лист дела 93);

N 872 от 31.05.2005г. на сумму 87 787,19 руб., в том числе НДС - 13 391,27 руб. (том 8, лист дела 101) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N5 от 31.05.2005 г. (том 8, лист дела 102), оплата произведена платежным поручением N132 от 25.07.2005 г. (том 8, лист дела 103);

N 740 от 03.05.2005г. на сумму 86 789,38 руб., в том числе НДС - 13 239,06 руб. (том 8, лист дела 106) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4 от 03.05.2005 г. (том 8, лист дела 107), оплата произведена платежным поручением N99 от 21.06.2005 г. (том 8, лист дела 108);

N 554 от 04.04.2005г. на сумму 86 789,38 руб., в том числе НДС - 13 239,06 руб. (том 8, лист дела 111) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N3 от 04.04.2005 г. (том 8, лист дела 112), оплата произведена платежным поручением N58 от 03.05.2005 г. (том 8, лист дела 113);

N 552 от 01.04.2005г. на сумму 86 789,26 руб., в том числе НДС - 13 239,06 руб. (том 8, лист дела 116) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N2 от 01.04.2005 г. (том 8, лист дела 117), оплата произведена платежным поручением N57 от 03.05.2005 (том 8, лист дела 118);

N 207 от 18.02.2005г. на сумму 1 034 115 руб., в том числе НДС - 157 746,38 руб. том 8, лист дела 121) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N1 от 18.02.2005 г. (том 8, лист дела 122), оплата произведена платежным поручением N25 от 23.03.2005 г. (том 8, лист дела 123).

N 1702 от 30.09.2005г. на сумму 89 059,06 руб., в том числе НДС - 13 585,28 руб. (том 10, лист дела 142) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N9 от 30.09.2005 г. (том 10, лист дела 143), оплата произведена платежным поручением N304 от 09.11.2005 г. (том 10, лист дела 144);

N 1542 от 31.08.2005г. на сумму 89 203,13 руб., в том числе НДС - 13 607,26 руб. (том 11, лист дела 2) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N8 от 31.08.2005 г. (том 11, лист дела 3), оплата произведена платежным поручением N229 от 06.10.2005 г. (том 11, лист дела 4);

N 1295 от 29.07.2005г. на сумму 88 850 руб., в том числе НДС - 13 553,39 руб. (том 11, лист дела 7) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N7 от 29.07.2005 г. (том 11, лист дела 8), оплата произведена платежным поручением N 211 от 26.09.2005 г. (том 11, лист дела 9).

Всего на общую сумму 1 738 067,09 руб., в.т.ч. НДС - 265 125,94 руб.

4. ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания АРКС":

N 228 от 30.09.2005г. на сумму 2 229 553,42 руб., в т.ч. НДС 340 101,37 руб. (том 8, лист дела 35) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N 4/5 от 30.09.2005 (том 8, лист дела 57), оплата произведена платежным поручением N256 от 20.10.2005 г. (том 8, лист дела 38);

N 229 от 30.09.2005г. на сумму 7 452,73 руб., в т.ч. НДС 1 136,86 руб., (том 8, лист дела 51) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N 4/6 от 30.09.2005 (том 8, лист дела 53-56), оплата произведена платежным поручением N 257 от 20.10.2005 г. (том 8, лист дела 57);

N 181 от 31.08.2005г. на сумму 25 753,97 руб., в т.ч. НДС 3 928,57 руб. (том 8, лист дела 59) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N 3/3 от 31.08.2005 г., оплата произведена платежным поручением N240 от 11.10.2005; N 226 от 30.09.2005г. на сумму 175 068,23 руб., в т.ч. НДС 26 705,32 руб. (том 8, лист дела 65) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4/3 30.09.2005 г., оплата произведена платежным поручением N 255 от 30.09.2005;

N 224 от 30.09.2005г. на сумму 10 923 684,02 руб., в т.ч. НДС 1 666 324,71 руб. (том 8, лист дела 146 принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4 от 30.09.2005 г. (том 8, лист дела 147), оплата произведена платежным поручением N253 от 20.10.2005 г. (том 8, лист дела 150);

N l80 от 31.08.2005г. на сумму 746 037,73 руб., в т.ч. НДС 113 802,37 руб. (том 9, лист дела 15) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N 3/2 от 31.08.2005 г. (том 9, лист дела 16), оплата произведена платежным поручением N254 20.01.2005 г. (том 9, лист дела 18);

N l79 от 31.08.2005г. на сумму 6 670 685,99 руб., в т.ч. НДС 1 017 562,27 руб. (том 9, лист дела 32) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N3 от 31.08.2005 (том 9, лист дела 33), оплата произведена платежным поручением N95 от 17.06.2005 г. (том 9, лист дела 36);

N 150 от 31.07.2005г. на сумму 5 990 467,22 руб., в т.ч. НДС 913 800,09 руб. (том 9, лист дела 41) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 31.07.2005 г. (том 9, лист дела 42), оплата произведена платежным поручением N 95 от 17.06.2005 г. (том 9, лист дела 45);

N 115 от 30.06.2005г. на сумму 2 432 658,21 руб., в т.ч. НДС 371 083,46 руб. (том 9, лист дела 48) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных

работ N 1 от 30.06.2005 г. (том 9, лист дела 49), оплата произведена платежным поручением N 95 от 17.06.2005 г. (том 9, лист дела 52);

N 89 от 31.05.2005г. на сумму 147419,91 руб., в т.ч. НДС 22 487,78 руб. (том 9, лист дела 55) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N5/1 от 31.05.2005 г. (том 9, лист дела 56), оплата произведена платежным поручением N94 от 17.06.2005 г. (том 9, лист дела 58);

N 88 от 31.05.2005г. на сумму 2 683 935,84 руб., в т.ч. НДС 409 413,94 руб. (том 9, лист дела 72 принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N5 от 01.05.2005 г. (том 9, лист дела 74), оплата произведена платежным поручениемN70 от 25.05.2005 г., N 79 от 06.06.2005 г. (том 9, лист дела 74, 77);

N 87 от 30.04.2005г. на сумму 29 485,51 руб., в т.ч. НДС 4 497,79 руб. (том 9, лист дела 93) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4/4 от 30.04.2005 г. (том 9, лист дела 94), оплата произведена платежным поручением N80 от 06.06.2005 г. (том 9, лист дела 97);

N 60 от 30.04.2005т. на сумму 78 132,55 руб., в т.ч. НДС 11 918,53 руб. (том 9, лист дела 99) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4/3 от 30.04.2005 г. (том 9, лист дела 101), оплата произведена платежным поручением N 61 от 06.05.2005 г. (том 9, лист дела102);

N 61 от 30.04.2005г. на сумму 3 234 720 руб., в т.ч. НДС 493 431,87 руб. (том 9, лист дела 115) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4 от 30.04.2005 г. (том 9, лист дела 116), оплата произведена платежным поручением N 60 от 06.05.2005 г. (том 9, лист дела 118);

N 46 от 31.03.2005г. на сумму 878 117,98 руб., в т.ч. НДС 133 950,02 руб. (том 9, лист дела 147) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N3/2 от 31.03.2005 г. (том 9, лист дела 148), оплата произведена платежным поручением N 42 от 07.04.2005 г. (том 9, лист дела 150);

N 45 от 31.03.2005г. на сумму 1 885 258,61 руб., в т.ч. НДС 287 581,82 руб. (том 9, лист дела 131) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполнению работ N3 от 31.03.2005 г. (том 9, лист дела 132), оплата произведена платежным поручением N 41 от 07.04.2005 г. (том 9, лист дела 134);

N 33 от 28.02.2005г. на сумму 1 076 284,70 руб., в т.ч. НДС 164 179,02 руб. (том 10, лист дела 20) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N2/2 от 28.02.2005 г. (том 10, лист дела 21), оплата произведена платежным поручением N21 от 18.03.2005 г. (том 10, лист дела 23);

N 32 от 28.02.2005г. на сумму 613 602,50 руб., в т.ч. НДС 93 600,38 руб. (том 10, лист дела 2) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N2 от 28.02.2005 г. (том 10, лист дела 3), оплата произведена платежным поручением N3 от 17.01.2005 г., N 20 от 18.03.2005 г. (Том 10, лист дела 5, 7);

N 2 от 31.01.2005г. на сумму 562 963,57 руб., в т.ч. НДС 85 875,80 руб. (том 10, лист дела 25) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 31.01.2005 г. (том 10, лист дела 26), оплата произведена платежным поручением N 3 от 17.01.2005 г. (том 10, лист дела 28);

N 271 от 30.09.2005г. на сумму 92 810 руб., в т.ч. НДС 14 157,46 руб. (том 10, лист дела 42 принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4/7 от 30.09.2005 г. (том 10, лист дела 43), оплата произведена платежным поручением N 258 от 20.10.2005 г. (том 10, лист дела 45);

N 225 от 30.09.2005г. на сумму 664 546,81 руб., в т.ч. НДС 101 371,55 руб. (том 10, лист дела 47) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N4/2 от 30.09.2005 г. (том 10, лист дела 48), оплата произведена платежным поручением N182 от 05.09.2005 г., N 254 от 20.10.2005 г. (том 10, лист дела 50-51).

Всего на общую сумму 41 148 639,20 руб., в.т.ч. НДС - 6 276 910,98 руб.

5. ГУВЭП г. Москвы "Московский торговый дом":

N 95 от 02.06.2005г. на сумму 61 955,95 руб., в т.ч. НДС 9 450,91 руб. (том 10, лист дела 54) счет N 22 от 30.05.3005 (том 10 л.д. 56), оплата произведена платежным поручением N 74 от 02.06.2005 г. (том 10, лист дела 55);

N 137 от 31.08.2005г. на сумму 200 368,73 руб., в т.ч. НДС 30 564,72 руб. (том 10, лист дела 57) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 05.09.2005 г. (том 10, лист дела 58), оплата произведена платежным поручением N15 от 18.03.2005 г., N 166 от 24.08.2005 г. (том10, лист дела 59);

N 135 от 26.08.2005г. на сумму 115 056,14 руб., в т.ч. НДС 17 550,94 руб. (том 10, лист дела 68) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 29.08.2005 г. (том 10, лист дела 69) оплата произведена платежным поручением N164 от 22.08.2005 г, (том 10, лист дела 70);

N 131 от 22.08.2005г. на сумму 11 800 руб., в т.ч. НДС 1 800 руб. (том 10, лист дела 77принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 10.10.2005 г. (том 10, лист дела 78), оплата произведена платежным поручением N161 от 18.08.2005 г. (том 10, лист дела 79);

N 58/а от 30.06.2005г. на сумму 58 559,04 руб., в т.ч. НДС 8 932,74 руб. (том 10, лист дела 86) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 30.06.2005 г. (том 10, лист дела 87), оплата произведена платежным поручением N 27 от 25.03.2005 г. (том 10, лист дела 88);

N 104 от 22.06.2005г. на сумму 51 484,67 руб., в т.ч. НДС 7 853,59 руб. (том 10, лист дела 96) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ N40 от 07.04.2005 г., оплата произведена платежным поручением N 40 от 07.04.2005 г. (том 10, лист дела 97);

N 74 от 22.04.2005г. на сумму 61 671,01 руб., в т.ч. НДС 9 407,44 руб. (том 10, лист дела 104) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 22.06.2005 г. (том 10, лист дела 105), оплата произведена платежным поручением N40 от 07.04.2005 г. (том 10, лист дела 106);

N 54 от 22.03.2005г. на сумму 113 155,68 руб. в т.ч. НДС 17 261,04 руб. (том 10, лист дела 113) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 22.06.2005 г. (том 10, лист дела 114), оплата произведена платежным поручением N12 от 18.03.2005 г. (том 10, лист дела 115);

N 104/а от 22.06.2005г. на сумму 3 835 785,59 руб., в т.ч НДС 585 119,84 руб. (том 10, лист дела 122) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 22.06.2005 (том 10, лист дела 123), оплата произведена платежным поручением N11 от 07.04.2005 г., N 98 от 21.06.2005 г. (том 10, лист дела 124-127);

N 238 от 29.04.2005г. на сумму 2 500 000 руб., в т.ч. НДС 381 355,93 руб. (том 10, лист дела 133) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 28.04.2005 г. (том 10, лист дела 134), оплата произведена платежным поручением N55 от 29.04.2005 г. (том 10, лист дела 135).

Всего на общую сумму 7 009 836,81 руб., в т.ч. НДС 1 069 297,15 руб.

6. ООО "Кливер":

N 217 от 05.09.2005г. на сумму 1 582 608 руб., в т.ч. НДС 241 414,78 руб. (том 8, лист дела 4) принят на учет согласно акта сдачи-приемки выполненных работ от 28.04.2005 (том 8, лист дела 5), оплата произведена платежным поручением N212 от 27.09.2005 г. (том 8, лист дела 6).

Общая сумма НДС по указанным счетам-фактурам составляет 8 091 081,82 руб.

Вышеуказанные счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя, относятся к 2005 году (январь - сентябрь), оплачены и приняты на учет в эти же периоды времени 2005 года.

При таких обстоятельствах налоговым органом сделан правильный вывод о том, что обществом пропущен установленный п. 2 ст. 173 НК РФ срок для предъявления налоговых вычетов, поскольку вычеты заявлены в уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2006 г. (в который включен вычет в размере 8 091 081,82 руб. за 1, 2 и 3 квартал 2005), представленной в инспекцию 31.12.2008.

Таким образом, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными оспариваемых решений налогового органа в части применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за первый, второй, третий квартал 2005 в сумме 8 091 081,82 руб. и обязании возместить путем возврата данную сумму налога, а также начислении и выплате процентов на данную сумму за нарушение сроков возврата налога на добавленную стоимость в размере 119 149,50 руб. (530 117,30 - 410 967,80), следует отказать в связи с пропуском трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ.

Доводы общества, в том числе со ссылкой на Федеральный закон N 119-ФЗ, с принятием которого, по мнению заявителя, несмотря на выполнение всех остальных условий для применения вычета по НДС, общество получило право на вычет по НДС только с 01.01.2006 г., а потому срок, установленный п. 2 ст. 173 НК РФ им не пропущен, основаны на ошибочном толковании заявителем норм налогового законодательства, и не могут быть приняты во внимание судом.

В части применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в оставшейся сумме (70 412,43 руб.) за 1,2 и 3 квартал 2005; 4 квартал НДС в сумме 4 107 778,64 руб.; 1 квартал 2006 НДС в сумме 23 729 479,41 руб. (всего в размере 27 907 581, 18 руб.) требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Статья 172 НК РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм налога на добавленную стоимость за пределами налогового периода, в котором соблюдены условия для применения налоговых вычетов.

Данный вывод согласуется с позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2010 N 2217/10.

Условия, предусмотренные ст. 171, 172, 176 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС и возмещения налога в размере 27 907 581, 18 руб., заявителем соблюдены, трехлетний срок для возмещения налога не пропущен.

Инспекция ссылается на неправомерность принятия налогового вычета по счетам-фактурам ЗАО "ИИЦ ЗЭСТ" и ООО "Кливер"; отсутствие у заявителя налоговой базы по НДС в заявленном в декларации периоде; выполненные работы не могут быть приняты в связи с неправильным оформлением справок форм КС-2 и КС-3. В том числе, данные обстоятельства, также свидетельствуют, по мнению инспекции, о неправомерности заявленного заявителем налогового вычета.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными доводами апелляционной жалобы.

Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит право применения вычета но НДС в зависимость от действия или бездействия контрагента заявителя. Налоговым органом не представлено доказательств участия заявителя совместно с ЗАО "ИИЦ ЗЭСТ" и ООО "Кливер" в схемах, направленных на незаконное возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов, взаимозависимости этих юридических лиц.

В данном случае налоговый орган не оспаривает уплату заявителем суммы НДС за спорный период при приобретении товаров (услуг), представление в налоговый орган надлежащим образом оформленных первичных документов.

Налоговым кодексом Российской Федерации (гл. 21) не установлена зависимость налоговых вычетов но приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога но конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

Доводы инспекции относительно оформления справок форм КС-2 и КС-3, отклоняются судом.

Постановление Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" опубликовано не было, сведений о представлении в Минюст не имеется. Таким образом, формы КС-2 и КС-3 не являются обязательными к применению.

Сдача-приемка результатов выполненных работ и оказанных услуг может оформляться актами произвольной формы, который должен содержать обязательные реквизиты, перечисленные в п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете. Заявителем представлены суду такие первичные документы.

Доводы инспекции, изложенные в письменных пояснениях, не принимаются, поскольку не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда.

19.05.2009 заявителем в налоговый орган подано заявление о возврате НДС за первый квартал 2006.

Препятствий для возмещения заявителю налога путем возврата в размере 27 907 581,18 руб. (35 998 663 - 8 091 081,82), указанного в налоговой декларации за первый квартал 2006 года, не имеется, поскольку у заявителя не имеется недоимки (акт сверки расчетов N 1853 по состоянию на 27.01.2010).

В соответствии с п. 10 ст. 176 НК РФ за нарушение сроков возврата налога в размере 27 907 581,18 руб. подлежат начислению проценты в размере 410 967,80 руб. с учетом представленного заявителем расчета (л.д. 120, 121 т. 2) (27 907 581,18 х 10, 75% х 50 = 410 967,80 руб.).

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора нарушены нормы процессуального права (ст. 110 АПК РФ), поскольку не были распределены расходы заявителя в полном объеме, а именно: по одному из нематериальному требованию (2 000 руб.) и материальному требованию (100 000 руб.), и кроме того, не была взыскана госпошлина в размере 13 602,35 руб. за рассмотрение материального требования о начислении и взыскании с инспекции процентов в размере 530 117,30 руб.

Общество понесло судебные расходы: в размере 4 000 руб. за рассмотрение двух нематериальных требований и 100 000 руб. за рассмотрение материального требования (возврат налога в размере 35 998 663 руб.) (т. 1 л.д. 8, т. 2 л.д. 130).

Учитывая частичное удовлетворение требований заявителя по заявленным требованиям, судом апелляционной инстанции распределяются судебные расходы в порядке ст. 110, 112 АПК РФ.

С налогового органа в пользу заявителя взыскиваются судебные расходы: по уплате госпошлины в размере 2 000 руб. по нематериальному требованию и по уплате госпошлины в размере 100 000 руб. по материальному требованию.

С общества взыскивается судом госпошлина в доход федерального бюджета за рассмотрение другого материального требования (начисление и выплата инспекцией процентов в размере 410 967,80 руб.) пропорционально удовлетворенным требованиям, в размере 2 383 руб. (13 602,35 руб. (госпошлина за рассмотрение материального требования в размере 530 117,30 руб.) - 11 219,34 руб. (госпошлина за рассмотрение материального требования в размере 410 967,80 руб.).

Руководствуясь ст. 110, 112, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.07.2010 по делу N А40-123464/09-142-878 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительными:

решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве от 20.07.2009 N 2317/НДС об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части указания на уменьшение ООО "Марин Гарденс" предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за первый, второй, третий квартал 2005 на 8 091 081,82 руб.;

решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве от 20.07.2009 N 366/1 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части отказа ООО "Марин Гарденс" в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 091 081,82 руб.;

в части удовлетворения требования об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве возместить ООО "Марин Гарденс" путем возврата налога на добавленную стоимость за первый, второй, третий квартал 2005 в размере 8 091 081,82 руб. и начисления и выплаты процентов за нарушение сроков возврата налога на добавленную стоимость за первый квартал 2006 за период с 27.07.2009 по 15.09.2009 в размере 119 149,50 руб.

Отказать ООО "Марин Гарденс" в части признания недействительными:

решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве от 20.07.2009 N 2317/НДС об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части указания на уменьшение ООО "Марин Гарденс" предъявленного к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость за первый, второй, третий квартал 2005 на 8 091 081,82 руб.;

решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве от 20.07.2009 N 366/1 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части отказа ООО "Марин Гарденс" в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 091 081,82 руб.;

в части удовлетворения требования об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве возместить ООО "Марин Гарденс" путем возврата налога на добавленную стоимость за первый, второй, третий квартал 2005 в размере 8 091 081,82 руб. и начисления и выплаты процентов за нарушение сроков возврата налога на добавленную стоимость за первый квартал 2006 за период с 27.07.2009 по 15.09.2009 в размере 119 149,50 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Москве в пользу ООО "Марин Гарденс" расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 руб. и 100 000 руб. по материальному требованию.

Взыскать с ООО "Марин Гарденс" госпошлину в доход федерального бюджета в размере 2 383 руб. за рассмотрение судом материального требования о начислении и выплате инспекцией процентов.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева