Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от г. N 09АП-24623/2010

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2010 г. N 09АП-24458/2010, 09АП-24623/2010

г. Москва

Дело N А40-166878/09-10-904

"15" ноября 2010 г.

N 09АП-24458/2010-ГК N 09АП-24623/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "11" ноября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Производственно-строительная компания "НОРДКОМ", ООО "Инжсельстрой-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2010 года

по делу N А40-166878/09-10-904, принятое судьей Л.В. Пуловой

по иску ЗАО "Производственно-строительная компания "НОРДКОМ"

к ООО "Инжсельстрой-1"

третье лицо: ОАО "Московский бизнес инкубатор"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков

и по встречному иску

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков, неустойки, обязании передать документы

при участии в судебном заседании:

от истца: Флейшман И.Е. - дов. от 14.12.2009, Крамаренко А.В. - прот. N 2 от 21.06.2010

от ответчика: Пономаренко Ю.А. - дов. от 23.07.2010, Смоликов А.К. - дов. от 23.07.2010

от третьего лица: Савельев Р.Ю. - дов. N 62 от 14.11.2008, Китаев А.Ю. - дов. N 79 от 13.10.2010

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Инжсельстрой-1" (с учетом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 2 071 854 руб., неосновательного обогащения в размере 1 210 019 руб. 61 коп.., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 118 758 руб. 61 коп., убытков, связанных с досрочным расторжением договора, в размере 4 031 998 руб. 67 коп.

ООО "Инжсельстрой-1" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) неосновательного обогащения в размере 3 964 067 руб. 65 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 57 018 руб. 92 коп, с начислением процентов по день фактической оплаты задолженности по ставке 8,5% годовых, убытков, связанных с ненадлежащим выполнением ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" условий договора, в сумме 2 098 816 руб. 28 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 3 987 290 руб. 28 коп., а также об обязании ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" передать ООО "Инжсельстрой-1" журналы бетонных и сварочных работ по договору подряда N 10/07-08 от 05.05.2008.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ОАО "Московский бизнес инкубатор".

Решением суда от 12.08.2010 в удовлетворении первоначального иска ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" отказано.

Встречный иск ООО "Инжсельстрой-1" удовлетворен частично. Суд взыскал с ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" в пользу ООО "Инжсельстрой-1" 4 060 959 руб. 47 коп., в том числе: неосновательное обогащение в сумме 3 964 067 руб. 65 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57 018 руб. 92 коп., с начислением процентов на сумму неосновательного обогащения по ставке, установленной Банком России на день вынесения решения суда, в размере 7,75% годовых, по день фактической оплаты суммы задолженности, неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 39 872 руб. 90 коп. В остальной части встречного иска отказано.

ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность удовлетворения судом требования по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в заявленной сумме, поскольку судом не учтено, что истцом выполнены работы по актам КС-2 N N 24-30, которые не подписаны ответчиком при отсутствии мотивированных возражений в установленный срок. При этом, работы, указанные в данных актах, были предусмотрены утвержденными сторонами сметами.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неосновательного обогащения по первоначальному иску, поскольку уменьшение стоимости работ не было предусмотрено договором.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании стоимости дополнительных работ, поскольку они выполнены исходя из ставки, согласованной в смете, и кроме того, работы выполнялись в интересах ответчика.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования по первоначальному иску о взыскании убытков, поскольку ответчиком нарушались его обязательства по договору.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки, поскольку просрочка в выполнении работ возникла по вине ответчика, не представившего в установленный срок полный комплект технической документации и несвоевременно оплачивавшего выполненные работы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска и удовлетворении первоначального иска.

ООО "Инжсельстрой-1", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность отказа в удовлетворении требования по встречному иску о взыскании убытков, поскольку правомерность заявленного требования и размер убытков подтверждены документально.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность уменьшения судом размера заявленной ко взысканию неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования по встречному иску об обязании передать журналы бетонных и сварочных работ, поскольку обязанность по ведению таких журналов предусмотрена строительными нормами и правилами.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, взыскать с ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" в пользу ООО "Инжсельстрой-1" убытки в сумме 2 098 816 руб. 28 коп., неустойку в части 3 947 417 руб. 38 коп., обязать "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" передать ООО "Инжсельстрой-1" журналы бетонных и сварочных работ по договору N 10/07-08 от 05.05.2008, в остальной части решение оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Третье лицо оставило рассмотрение апелляционных жалоб на усмотрение суда.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор строительного подряда N 10/07-08 от 05.05.2008 на строительство очистных сооружений ливневых стоков городского Технопарка "Нагатино-ЗИЛ" по адресу: г. Москва, Западная часть Нагатинской поймы Москвы-реки.

Стороны установили сроки выполнения работ: начало выполнения работ: 15.05.2008; окончание работ: 30.06.2009 (п. 5.2. договора) в редакции дополнительного соглашения N 1 к договору.

Стороны согласовали стоимость работ по договору в размере 74 398 958 руб. 16 коп.

Согласно п. 3.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 к договору объем и цена работ, указанные в смете, являются ориентировочными, цена договора может уточняться.

В ходе выполнения работ сторонами были согласованы и утверждены сметы, общая стоимость работ согласно которым, составила 74 227 378 руб. 19 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Ответчик в счет выполнения работ истцом перечислил ему аванс в размере 8 000 000 руб.

Согласно ст.ст. 702, 711, 740 ГК РФ основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Как следует из материалов дела, между сторонами были подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 19 570 046 руб. 17 коп., (т. 3, л.д. 74-114).

Ответчиком были перечислены денежные средства истцу на общую сумму 22 549 618 руб. 38 коп, что подтверждается платежными поручениями (т. 3 л.д. 57-63), авансовый платеж истцу составил 8 000 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. При этом наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд первой инстанции правомерно не принял доводы истца о том, что ответчик необоснованно отказался от подписания актов сдачи-приемки выполненных дополнительных работ.

Согласно п.п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ в случае необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. При не получении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной нормы закона, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 3.5. договора стороны предусмотрели, что после утверждения заказчиком сметы выполнение подрядчиком работ сверх объемов, указанных в смете, производится только после письменного одобрения заказчика. Заказчик вправе отказаться от оплаты объемов работ, превышающих объемы, указанные в смете, если они выполнены подрядчиком без письменного одобрения заказчиком.

Кроем этого, п. 5 ст. 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, во всех случаях выявления необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик обязан получить от заказчика предварительное одобрение на их выполнение.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истец не представил доказательств соглашения сторон на проведение и дополнительную оплату стоимости указанных дополнительных работ.

В соответствии с п.п. 4 и 6 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

Согласно п. 3 ст. 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что определенная соглашением сторон стоимость работ подлежала увеличению по правилам, предусмотренным законом для изменения договора.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Перечисленные выше нормы права не предусматривают обязанности заказчика заключить соглашение о дополнительных работах.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств, подтверждающих факт проведения спорных дополнительных работ на сумму 2 071 854 руб., их приемки и использования в дальнейшем заказчиком, что спорные работы имеют потребительскую ценность для ответчика, а также, что выполнение дополнительных работ было произведено во избежание уничтожения объекта строительства по причине его обрушения.

Учитывая изложенное, довод жалобы истца на то, что дополнительные работы были выполнены исходя из ставки, согласованной в смете, и что они выполнялись в интересах ответчика, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании стоимости дополнительных работ необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 210 019 руб. 61 коп.

В обоснование данного требования истец указал, что ответчик неосновательно удержал из объемов выполненных работ услуги генподрядчика в размере 5%, и обязан уплатить на эту сумму проценты на основании ст.ст. 395, 1102 ГК РФ.

Однако, как правильно указал суд в решении, право ответчика на удержание спорной суммы принадлежит заказчику исходя из условий договора (п.п. 13.5., 4.3.3., 4.7. договора).

Согласно п. 4.3.3 договора размер суммы подлежащей перечислению заказчиком подрядчику в качестве оплаты за выполненные работы, определяется следующим образом:

- стоимость выполненных в отчетном периоде работ уменьшается в зачет авансового платежа;

- из полученного результата вычитается гарантийное удержание в размере 5%.;

- удерживаются услуги генподрядчика в размере 5%.

Расчет суммы указывается в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В качестве оплаты за выполненные работы согласно справкам по форме КС-3 истцу причиталось 15 553 970 руб. 10 коп.

Сумма удержания платежей в размере 5% составила 3 132 580 руб. При этом, при составлении справок по форме КС-3 заказчиком производилось удержание авансового платежа в сумме 8 000 000 руб.

В апелляционной жалобе истец указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неосновательного обогащения по первоначальному иску, поскольку уменьшение стоимости работ не было предусмотрено договором.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы, поскольку он опровергается положениями п. 13.5. договора между сторонами, предусматривающего право заказчика (ответчика) снизить сумму предъявленных подрядчиком промежуточных платежей за выполненные работы, в случае отставания в выполнении работ. При этом с указанным снижением истец согласился путем подписания актов КС-2.

Поскольку отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 210 019 руб. 61 коп., также правомерно судом отказано во взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на указанную сумму.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции в части требования истца о взыскании с ответчика убытков, связанные с досрочным расторжением договора подряда N 10/07-08 от 05.05.2008, в сумме 4 031 998 руб. 67 коп.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Убытки подлежат взысканию судом при условии представления доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиками виновных действий, в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся причиной понесения истцом убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и размера убытков.

Поскольку в соответствии с требованиями действующего законодательства требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех элементов ответственности: факта причинения вреда, его размера, вины лица, обязанного к возмещению вреда, противоправности поведения этого лица и юридически значимой причинной связи между поведением указанного лица и наступившим вредом, с учетом представленных доказательств по правилам ст. 71 АПК РФ и оценив их в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности истцом факта нарушения его прав, противоправности действий ответчика, наличия и размера заявленных убытков.

В соответствии с ч. 1. ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Как правильно указал суд в решении, истец не представил надлежащих доказательств, подтверждающих его требование о взыскании с ответчика убытков в сумме 4 031 998 руб. 67 коп.

В соответствии с п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

При этом, стоимость работ включает в себя все расходы, связанные с производством работ (п. 3.3. договора).

Цена договора утверждена в сметах, где учтены все накладные расходы.

При таких обстоятельствах, как правильно указал суд в решении, не являются убытками затраты подрядчика, произведенные в ходе производства работ на строительной площадке, в том числе: по устройству бытового городка, на охрану объекта строительства, по оформлению документов на грунт, на строительный мусор, оформлению разрешения на утилизацию ж/б лома, на лабораторные испытания образцов бетона, оформление ППР, по аренде биотуалетов, на сертификацию видов работ, на аттестацию рабочих мест, затраты на мониторинг шпунта.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части встречного иска ООО "Инжсельстрой-1".

Требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 3 964 067 руб. 65 коп.. возникло в связи с расторжением сторонами договора подряда N 10/07-08 от 05.05.2008.

Удерживаемая подрядчиком сумма в размере 3 964 067 руб. 65 коп. является неосновательным обогащением, поскольку составляет разницу между подлежащими оплате подрядчику суммами и перечисленными заказчиком платежами.

Так, подрядчику были перечислены денежные средства за выполненные работы согласно актам выполненных работ на общую сумму 22 649 618 руб. 38 коп., аванс - 8 000 000 руб. Стоимость подлежащих оплате работ составила 18 686 550 руб. 73 коп.

Указанная стоимость определена с учетом вышеуказанного п. 4.3.3. договора, содержания справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, суммы перечисленного аванса.

В апелляционной жалобе истец указывает на неправомерность удовлетворения судом требования по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в заявленной сумме, поскольку судом не учтено, что истцом выполнены работы по актам КС-2 N N 24-30, которые не подписаны ответчиком при отсутствии мотивированных возражений в установленный срок. При этом, работы, указанные в данных актах, были предусмотрены утвержденными сторонами сметами.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств, подтверждающих факт выполнения надлежащим образом работ по указанным актам. В частности, отсутствуют доказательства передачи ответчику в полном объеме документов, предусмотренных п. 4.3.2. договора, подтверждающих факт выполнения работ. Кроме того, ответчиком после получения спорных актов, направлен мотивированный отказ от их подписания, с указанием конкретных недостатков, доказательств устранения которых истцом не представлено.

В судебном заседании суда первой инстанции судом разъяснялось право сторон на заявление ходатайства о проведении строительной технической экспертизы для установления объема и стоимости выполненных работ, однако, истец от проведения экспертизы отказался.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ответчика о взыскании суммы неосновательного обогащения в заявленном размере.

Также, в связи с удовлетворением указанного требования, правомерно удовлетворено судом требование по встречному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения в размере 57 018 руб. 92 коп., с начислением процентов на сумму неосновательного обогащения по ставке, установленной Банком России на день вынесения решения суда, в размере 7,75% годовых, по день фактической оплаты суммы задолженности в порядке ст. 395 ГК РФ.

При том суд первой инстанции, правомерно отказал в удовлетворении требования ответчика о взыскании убытков, связанных с ненадлежащим выполнением ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" условий договора, в сумме 2 098 816 руб. 28 коп., составляющих оплату коммунальных услуг в размере 502 924 руб. 64 коп., затраты по уборке строительной площадки в размере 307 027 руб., стоимость неосвоенных и невозвращенных подрядчиком заказчику строительных материалов на сумму 975 353 руб. 40 коп.

В соответствии с требованиями действующего законодательства требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех элементов ответственности: факта причинения вреда, его размера, вины лица, обязанного к возмещению вреда, противоправности поведения этого лица и юридически значимой причинной связи между поведением указанного лица и наступившим вредом.

В данном случае ответчиком не доказано наличие совокупности указанных обстоятельств. В частности, надлежащим образом ответчиком не доказан факт понесения им убытков в связи с потреблением истцом коммунальных услуг и уборки ответчиком строительного мусора. В части стоимости строительных материалов апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком надлежащим образом факта передачи материалов истцу и факта их использования при выполнении спорных работ.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, истцом не доказано, что он предпринял какие-либо меры для исключения указанных убытков, причиненных ему подрядчиком.

Требование по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 3 987 290 руб. 28 коп. правомерно признано судом первой инстанции обоснованным, учитывая факт просрочки подрядчиком исполнения своих обязательств по договору в части сроков выполнения работ.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Уведомлением от 23.12.2009 ООО "Инжсельстрой-1" сообщило подрядчику о расторжении договора в связи с существенным нарушением его условий.

Период просрочки, согласно представленному и проверенному судом расчету истца, составил с 30.06.2009 по 20.01.2010 около 6 месяцев.

Пунктом 14.1. договора предусмотрена неустойка в случае несвоевременного выполнения подрядчиком своих обязательств по завершению и сдаче работ в сроки, указанные в договоре.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 ГК РФ речь идет о праве суда, установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В данном случае, при решении вопроса о размере подлежащей взысканию неустойки суд с учетом имеющихся в деле доказательств и обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно установил наличие оснований для уменьшения размера неустойки.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Кроме того, пунктом 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом должны приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства устанавливается при исследовании судом фактических обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств.

Принимая во внимание указанные нормы закона и разъяснения, а также правовую природу неустойки, оценив в совокупности имеющиеся в деле обстоятельства, в том числе, что истец не предпринял каких-либо надлежащих мер с целью уменьшения убытков, связанных с просрочкой исполнения договора ответчиком, суд первой инстанции правомерно уменьшил подлежащую взысканию неустойку до 39 872 руб. 90 коп. Оснований для изменения указанной суммы апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, довод жалобы ответчика о неправомерности уменьшения судом размера заявленной ко взысканию неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В апелляционной жалобе истец указывает на неправомерность удовлетворения требования по встречному иску о взыскании неустойки, поскольку просрочка в выполнении работ возникла по вине ответчика, не представившего в установленный срок полный комплект технической документации и несвоевременно оплачивавшего выполненные работы.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, поскольку истцом не представлено надлежащих доказательств невозможности выполнения работ в установленные договором сроки по причине неисполнения ответчиком своих обязательств. В частности, истцом не представлены документы, подтверждающие факт извещения ответчика (заказчика) о неисполнении им своих обязательств надлежащим образом, в частности, в части непредставления полного комплекта технической документации в полном объеме и своевременной оплаты выполненных работ, и увеличения в связи с этим сроков выполнения работ. Какого-либо соглашения об изменении сроков выполнения работ в связи с указанными истцом обстоятельствами между сторонами подписано не было.

Также правомерно суд отказа в удовлетворении требования по встречному иску об обязании ЗАО "Производственно-строительная компания НОРДКОМ" передать ООО "Инжсельстрой-1" журналы бетонных и сварочных работ по договору подряда N 10/07-08 от 05.05.2008.

Как правильно указал суд в решении, ответчик в соответствии со ст.ст. 301 и 305 ГК РФ должен был доказать факт существования указанных журналов, место их нахождения, наличие у него права на спорное имущество. Поскольку таких доказательств ответчиком не представлено, правовых оснований для удовлетворения указанного требования у суда первой инстанции не имелось.

Учитывая изложенное, ссылка в жалобе ответчика на то, что обязанность по ведению журналов бетонных и сварочных работ предусмотрена строительными нормами и правилами, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб ЗАО "Производственно-строительная компания "НОРДКОМ", ООО "Инжсельстрой-1" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 августа 2010 года по делу N А40-166878/09-10-904 оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО "Производственно-строительная компания "НОРДКОМ", ООО "Инжсельстрой-1" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А. Веденова