Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2010 г. N 09АП-24516/2010

г. Москва

Дело N А40-68085/10-79-362

25 октября 2010 г.

N 09АП-24516/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Тутаевская швейная фабрика"

на решение (определение) Арбитражного суда г.Москвы от 12.08.2010

по делу N А40-68085/10-79-362, судьи Дранко Л.А.,

по заявлению ЗАО "Тутаевская швейная фабрика"

к Федеральной службе по оборонному заказу

об оспаривании в части решения и предписания

третьи лица: 1)Министерство внутренних дел РФ, 2)ООО "Работекс"

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Куприянова Е.В. по дов. от 11.01.2010, паспорт 45 05 454671;

от третьих лиц:

1)Максимова И.С. по дов. от 15.01.2010, удост.N 077257; Ткаченко О.И. по дов. от 22.06.2010, удост.N 024082;

2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Тутаевская швейная фабрика" (далее- Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании п.2 решения Федеральной службы по оборонному заказу от 04.03.2010г. N 128-рж в части выдачи государственному заказчику МВД России предписания об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лотуN 20 открытого аукционаN 281-2009а, а также предписание Федеральной службы по оборонному заказу от 05.03.2010г. N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе, об аннулировании торгов по лоту N 20 аукционаN 281-2009а.

Решением от 12.08.2010 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ. По мнению суда, оспариваемые ненормативные правовые акты ответчика соответствует нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения и не нарушают прав и законных интересов заявителя, поскольку не возлагают на него каких- либо обязанностей, вынесены не в его адрес.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить ввиду неправильного применения норм материального права. Указывает на то, что выводы суда, касающиеся несоответствия документации об аукционе нормам Федерального Закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) противоречат положениям данного Закона. Полагает, что у ответчика отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемых актов, поскольку допущенная Заказчиком техническая ошибка в документации об аукционе не свидетельствовала о наличии оснований для их вынесения. Указывает на ошибочность выводов суда, касающихся не нарушения его прав, как победителя аукциона, оспариваемыми актами.

В письменных объяснениях по апелляционной жалобе Рособоронзаказ и МВД России просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения, считая ее доводы необоснованными. Полагают, что отсутствуют предусмотренные законом основания для удовлетворения заявленных требований. Указывают на то, что оспариваемые акты ответчика являются законным и обоснованным, вынесены в пределах его компетенции, с соблюдением норм Закона о размещении заказов, прав и законных интересов заявителя, не нарушают.

В судебное заседание не явились представители заявителя и ООО "Работекс" надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в связи с чем, при отсутствии возражений явившихся представителей ответчика и третьего лица, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Считает, что допущенные нарушения в проекте государственного контракта являются существенными. Проект государственного контракта не должен противоречить документации об аукционе. Пояснил, что аннулирование торгов является одним из способов устранения выявленных нарушений, допущенных заказчиком. Отметил, что государственный контракт был заключен при наличии предписания, что является грубым нарушением закона. Считает, что нарушениями, допущенными в проекте государственного контракта, ограничиваются права и интересы других участников размещения заказа.

Представитель третьего лица (Министерство внутренних дел РФ) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать, представил письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела. Считает, что государственный контракт был заключен с нарушением закона и превышением полномочий лица, представляющего МВД РФ при заключении контракта.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей явившихся лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Рособоронзаказ, в соответствии с Положением, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005г. N 56с, является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд.

Согласно пункту 8 раздела 2 Положения в полномочия Рособоронзаказа входит осуществление контроля (надзор): за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией требований нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере размещения заказов на поставки продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу.

В целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности Рособоронзаказ, в соответствии с пунктом 9 раздела 2 Положения и частям 1, 3 статьи 17 Закона о размещении заказов осуществляет контроль за соблюдением, федеральными органами исполнительной власти и организациями, законодательства Российской Федерации о размещении заказов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Согласно пунктам 1 и 2 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов Рособоронзаказ, как уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти был вправе выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе об аннулировании торгов.

Таким образом, ответчик наделен полномочиями по принятию оспоренных по делу ненормативных правовых актов.

Из фактических обстоятельств дела следует, что, Министерством внутренних дел РФ объявлен и проведен открытый аукцион N 281-2009а на право заключения государственного контракта на поставку вещевого имущества для нужд Министерства внутренних дел РФ в 2010 году, в том числе по лоту N 20.

Согласно протоколу от 18.02.2010 N 28/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе на поставку вещевого имущества для нужд МВД России на участие в указанном аукционе по лоту N 20 были поданы заявки, в том числе ЗАО "Тутаевская швейная фабрика" и ООО "Работекс".

Победителем аукциона по указанному лоту, согласно протоколу от 26.02.2010 признано ЗАО "Тутаевская швейная фабрика".

ООО "Работекс" отказано в допуске к участию в аукционе, в связи с оформлением заявки на участие в аукционе с нарушением требований документации об аукционе, а именно: в сведениях о функциональных и качественных характеристиках товаров не указано, что предлагаемая к поставке продукция является новой (пункты 20.1, 22 документации об аукционе; пункт 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов).

Не согласившись с действиями и решением аукционной комиссии по отказу в допуске к участию в аукционе по вышеуказанным лотам, ООО "Работекс" обратилось в Рособоронзаказ с соответствующей жалобой, в ходе рассмотрения которой Рособоронзаказом 25.02.2010 в адрес государственного заказчика- МВД России была направлена телеграмма с требованием о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России, в том числе по лоту N 20.

04.03.2010 Рособоронзаказ принял решение N 128-рж, с учетом решения от 10.03.2010 N 128-рж/доп, которым признал жалобу ООО "Работекс" обоснованной в части обжалования действий госзаказчика, в связи с тем, что документация об аукционе, разработанная и утвержденная заказчиком, содержит противоречивые требования об условиях поставки продукции. В части обжалования действий аукционной комиссии, жалоба ООО "Работекс" признана необоснованной (том 1 л.д.23-28).

Согласно пункту 2 решения от 04.03.2010 N 128-рж принято решение в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов выдать заказчику- Министерству внутренних дел Российской Федерации предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 20.

Во исполнение принятого решения МВД России выдано предписание от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 20 открытого аукциона N 281-2009а и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства (том 1 л.д.29-30).

Не согласившись с пунктом 2 вышеуказанного решения Федеральной службы по оборонному заказу от 04.03.2010 N 128-рж, а также предписанием Федеральной службой по оборонному заказу об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов от 05.03.2010 N 8/4/52пред, считая их не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы ЗАО "Тутаевская швейная фабрика", как победителя открытого аукциона N 281-2009а по лоту N 20, Заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, и факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Из содержания оспариваемого решения Рособоронзаказа следует, что основанием для его принятия и выдачи МВД России предписания об аннулировании торгов послужили допущенные государственным заказчиком (МВД России) нарушения в части установления противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке, указанные в пункте 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе.

Доводы жалобы о неверном применении судом первой инстанции при рассмотрении спора норм материального права признается коллегией несостоятельным.

Суд первой инстанции правильно руководствовался положениями части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, согласно которой документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 5 названной нормы к документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам- проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Частью 2 статьи 9 Закона определено, что государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами, с учетом положений данного Федерального закона, на условиях, которые указанны исключительно в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Закона государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

При этом согласно ч.5 ст.9 Закона при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе, в части 3 статьи 38 Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов.

По смыслу приведенных норм, государственный контракт не может быть заключен на иных условиях, чем указанных в документации об аукционе; при заключении государственного контракта стороны (организатор торгов, государственный заказчик и победитель торгов) не вправе изменять условие о сроке изготовления товара, предусмотренное документацией об аукционе.

Вместе с тем, в нарушение названных норм заказчиком в документации об аукционе установлены противоречивые требования к функциональным характеристикам товара в части, касающейся срока изготовления, а именно: в пункте 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовлена не ранее 2009 года, тогда как в подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе установлено, что поставляемая продукция должна быть новой, и изготовленной не ранее 2010 года.

Из изложенного следует, что продукция, изготовленная в течение 2009 года, будет соответствовать требованиям пункта 20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе и не будет соответствовать требованиям подпункта 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе.

Учитывая изложенное следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при размещении заказа государственным заказчиком были допущены нарушения вышеприведенных положений Закона N 94-ФЗ в части установления в п.20.1 раздела 20 "Информационная карта аукциона" и подпункте 3.9 пункта 3 раздела 22 "Проект государственного контракта" документации об аукционе противоречивых требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров, требуемых к поставке.

При этом суд правильно отметил, что установление в документации об аукционе противоречащих друг другу требований к функциональным характеристикам, касающимся срока изготовления товара, требуемого к поставке, не позволяет участникам размещения заказа однозначно определить потребности заказчика, делает невозможным подготовку заявки на участие в аукционе, соответствующую требованиям документации и, следовательно, является условием для необоснованного ограничения количества участников размещений заказа, что противоречит публичным интересам, препятствует достижению целей эффективного использования средств бюджетов, расширению возможностей участия юридических лиц в размещении заказов, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, предусмотренных частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя жалобы о том, что противоречие по году изготовления товара в Проекте государственного контракта и Документации об аукционе не позволяло аукционной комиссии при рассмотрении заявок субъективно толковать требования Документации об аукционе и предложения, указанные в поданных заявках, а также не создавало предпосылок для преимущественных условий отдельным участникам размещения заказа, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку Федеральным законом о размещении заказов не предусмотрено право аукционной комиссии каким-либо образом трактовать требования заказчика к товару, установленные в документации об аукционе, в пользу либо против участников размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона аукционная комиссия должна рассматривать заявки на участие в аукционе на соответствие их требованиям, установленным в документации об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 1 Федерального закона.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия обязана отказать в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа, чья заявка на участие в аукционе не соответствует требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем аукционной комиссией допускались заявки участников размещения заказа как с предложением продукции, изготовленной не ранее 2009 года, так и изготовленной не ранее 2010 года, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 12 Федерального закона.

Нельзя признать состоятельным и довод апелляционной жалобы о том, что указанные противоречия следует расценить как техническую ошибку, которая не является существенной.

Давая надлежащую оценку данному утверждению заявителя, суд правильно исходил из того, что возможность исправления данной ошибки отсутствует, допущенные нарушения норм действующего законодательства, которыми регламентирован определенный порядок размещения заказов, являются существенными, влекут нарушения прав и законных интересов участников размещения заказов, в том числе, подателя жалобы- ООО "Работекс".

Нельзя признать обоснованным и довод заявителя о незаконности выданного ответчиком предписания от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов по лоту N 20.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона о размещении заказов, заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 55 ФЗ, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

С учетом изложенного, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа.

Принимая во внимание, что государственный контракт по лоту N 20 на момент выдачи предписания от 05.03.2010 N 8/4/52пред об устранении выявленных нарушений, в том числе об аннулировании торгов, с Обществом заключен не был, то в соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона у Рособоронзаказа, являющегося уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти, имелись законные основания для выдачи государственному заказчику предписания об аннулировании торгов, поскольку в ходе проведения внеплановой проверки на основании жалобы ООО "Работекс" был установлен факт нарушения Федерального закона.

Необходимо отметить, что аннулирование торгов является одним из способов устранения выявленных в ходе рассмотрения жалобы, проведения плановых и внеплановых проверок нарушений, допущенных заказчиком, так как внести изменения в документацию об аукционе после процедуры рассмотрения заявок без аннулирования невозможно.

Довод заявителя о несоответствии вынесенных решения и предписания по своему содержанию требованиям части 9 статьи 17 Федерального закона, не принимается как несостоятельный, поскольку в силу названной нормы права такие решение и предписание могут быть вынесены контролирующим органом по результатам проведения плановых и внеплановых проверок и по результатам рассмотрения жалобы.

При этом в оспариваемом решении содержатся выводы Рособоронзаказа о допущенных заказчиком при составлении и утверждении документации об аукционе нарушениях, и о том, что выявленные нарушения признаны основанием для выдачи предписания о совершении конкретных действий по устранению нарушений.

Ссылки заявителя на заключенный по итогам открытого аукциона N 281-2009а по лоту N 20 государственный контракт от 17.03.2010 правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку не свидетельствуют о незаконности и необоснованности оспариваемых решения и предписания Рособоронзаказа.

Как правильно указано судом, названный государственный контракт заключен в нарушение требования ответчика о приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона N 281-2009а на поставку вещевого имущества для нужд МВД России по лоту N 20, и вопреки вынесенного ответчиком предписания об аннулировании торгов по лоту N 30 и проведении процедуры размещения заказа путем проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов государственный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решение Рособоронзаказа от 04.03.2010 N 128-рж и предписание от 05.03.2010 N 8/4/52пред приняты ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.08.2010 по делу N А40-68085/10-79-362 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

И.Б. Цымбаренко Л.А. Москвина