Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 09АП-24750/2010

Город Москва

19 октября 2010 г.

Дело N А40-40147/10-76-194

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

Судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2010

по делу N А40-40147/10-76-194, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по заявлению ОАО АК "Якутскэнерго"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично незаконным решения, признании недействительными требований

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Епифановой Е.А. дов. N 825 от 09.11.2009;

от заинтересованного лица - Сарибекян А.А. дов. N 24005 от 06.11.2009.

УСТАНОВИЛ:

ОАО АК "Якутскэнерго" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения от 06.02.2009 N 03-1-23/012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п.п. 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 решения, признании недействительными требований от 27.02.2010 N 9 и N 9А.

Решением суда от 13.07.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2006 года, по результатам которой составлен акт, в котором инспекция ссылается на нарушение заявителем норм налогового законодательства, что выразилось в неуплате налогов на сумму 71 483 195, 43 руб., а также заявитель привлекается к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ, и взыскиваются пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) налогов (сборов).

Рассмотрев акт и представленные заявителем возражения, налоговым органом принято решение N 03-1-23/012 от 06.02.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель в порядке ст. 101.2 НК РФ обжаловал указанное решение в ФНС России.

Решением ФНС России N 9-1-08/0155@ от 11.02.2010 г. решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Таким образом, с 22.02.2010 г. решение налогового органа вступило в законную силу. 27.02.2010 г. инспекция выставила в адрес заявителя требования N 9 и N 9А об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Инспекция указывает на занижение заявителем доходов от реализации прочего имущества в части реализации квартир, принадлежащих заявителю на праве собственности, на стоимость квартир работников, переданных заявителю в счет погашения возвратной стоимости по договорам мены и по договорам купли-продажи в размере 1 720 350 руб. со ссылкой на п. 1 и 2 ст. 249, ст. 271 и ст. 273 НК РФ.

Данные доводы отклоняются по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что заявителем реализованы правомочия, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 03.08.1996 года N 937 "О предоставлении гражданам Российской Федерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии на строительство или приобретение жилья". Именно реализация постановления отражена в положениях коллективного договора и в положении "О предоставлении субсидий на строительство и приобретение жилья", которое является приложением N 12 к коллективному договору.

Исходя из п. 10 Положения работник сдавал по согласованию с заявителем в счет оплаты вновь приобретаемого жилья принадлежащее ему на праве собственности жилье по договору мены, т.е. стоимость новых квартир погашалась работниками заявителя из средств субсидий и из средств, в виде сдаваемых заявителю по договору мены квартир в размере возвратной части.

Доход заявителя в виде возвратной части является доход в виде средств, полученных по беспроцентному займу (заимодавец-заявитель, заемщик - работник заявителя).

В соответствии с п. 10 ст. 251 НК РФ доходом, не учитываемым при определении налоговой базы по налогу на прибыль, являются средства или иное имущество, полученное по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Таким образом, заявитель правомерно не включал доход в виде возвратной части в состав доходов от реализации при формировании налоговой базы.

При этом, стоимость принимаемого по договору мены жилья, превышающая размер возвратной части, включалась заявителем в налоговую базу по налогу на прибыль и признавалась внереализационным доходом.

Получающие субсидии работники оплачивали стоимость полученного жилья в части, превышающей субсидию, в форме передачи в порядке мены своего старого жилья или собственными средствами. Разница между стоимостью старого жилья и возвратной частью субсидии формировала налоговую базу по налогу на прибыль в размере 1 923 827 руб.

Инспекция ссылается на налоговые регистры, утверждая, что заявителем включена в налоговую базу по налогу на прибыль сумма в размере 1 748 888 руб., что уменьшает налоговую базу до 174 939 руб.

Как установлено налоговым органом и отражено в оспариваемом решении, в регистрах налогового учета прибыль от реализации квартир (разница между стоимостью передаваемого жилья по договорам мены и возвратной частью субсидии по договору) отражена двумя суммами 1 646 483 руб. и 509 580 руб. Данная сумма налоговым органом не оспаривается. Прибыль в размере 1 646 483 руб. и 509 580 руб. исчислена как разница между стоимостью передаваемого жилья и возвратной частью субсидии.

Таким образом, налоговый орган признал, что заявитель включил в налоговую базу по налогу на прибыль сумму в размере 2 156 063 руб., которая сложилась из разницы между стоимостью старого жилья и возвратной частью субсидии по проанализированному инспекцией доходу по работникам Поповой С.Н., Горбуновой Т.К., Фуртатову С.А., Москалеву В.А., Талановой Я.В., Меркушеву А.В., Басариеву В.К., Матюриной Т.В. в размере 1 923 827 руб. и доходом, не проанализированным инспекцией, но отраженным как в бухгалтерской справке N И000334 от 31 мая 2005 г, так и регистре ДР-3 по работнице Кривошапкиной О.С. в размере 232 216 руб.

Кроме того, в оспариваемом решении инспекцией указано, что в налоговом регистре отражены сумма невозвратной субсидии в размере 5 344 251 руб., возвратная часть в размере 755 513 руб., налоговая база в сумме 1 923 847 руб., проведены исправительные проводки в уменьшение доходов от реализации квартир на сумму 930 472, 49 руб.

При этом, сумма невозвратной субсидии, сумма возвратной части и исправительные проводки в уменьшение доходов от реализации квартир на сумму 930 472,49 руб. в регистре ДР-3 не отражены, налоговая база отражена в сумме 2 156 063 руб.

Таким образом, вывод инспекции, сделанный на основании несуществующих обстоятельств о том, что в результате недостоверного отражения первичных документов в налоговом регистре ДР-3: неверно отражены суммы невозвратной части субсидий в размере 2 309 258 руб., неверно отражены суммы возвратной части в размере 789 817 руб., неверно проведены исправительные проводки на сумму 930 472 руб., допущены арифметические ошибки, необоснован и документально не подтвержден.

Налоговым органом не принято во внимание, что у заявителя в рассматриваемых правоотношениях имеется переплата.

Инспекция указывает, что заявителем завышены расходы от реализации прочего имущества, в части реализации квартир, на сумму прибыли, полученной организацией по договорам мены, заключенным с работниками. При этом, размер завышения составляет, по мнению налогового органа, 2 156 063 руб. Данный вывод сделан налоговым органом на основании анализа регистра ДР-3.

Указанный довод также отклоняется в связи со следующим.

Из регистра следует, что суммы, отраженные заявителем в графах "доход от реализации прочего имущества без учета налогов", "стоимость реализованного имущества по налоговому учету", "итого расходы, связанные с реализацией" совпадают и составляют 2 156 063 руб.

При этом, в оспариваемом решении инспекция ссылается на то, что общая сумма расходов от реализации квартир составила 8 409 012,76 руб. в т.ч. прибыль от реализации квартир 2 156 063 руб.

Заявитель ошибочно занизил расходы на сумму 6 252 949,76 руб. Фактически переплатил налог на прибыль в размере 1 500 707,94 руб.

Таким образом, налоговым органом нарушены положения п. 1.8.2. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденными приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки", поскольку отраженные в акте и решении факты не явились результатом тщательно проведенной проверки, содержат фактические неточности, что не обеспечило полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных, по мнению инспекции, заявителем деяний.

Кроме того, при вынесении решения налоговый орган, в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ не учел доводы заявителя о занижении расходов по регистру ДР-3, приведших к возникновению переплаты, а не недоимки.

Налоговый орган указывает, что заявитель неправомерно применил вычет по НДС, уплаченный в составе цены за дизельное топливо, приобретенное у ООО "Алга", т.к. заявителем неправомерно применен взаимозачет, поскольку не представлены документы, подтверждающие взаимные обязательства между участниками погашения задолженностей по соглашениям о взаимозачете и фактически уплаченные денежные средства за топливо впоследствии вернулись заявителю; операция с данной организацией фиктивна, поскольку отсутствовало движение товара (топлива); ООО "Алга" не являлось плательщиком НДС, поскольку находилось на УСНО. При этом налоговый орган ссылается на нарушение заявителем п. 1 и п. 2 ст. 171 НК РФ.

Данные доводы отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с договором поставки N 271/30 от 14 июня 2005 года поставщик - ООО "Алга", обязуется поставить дизельное топливо в количестве 360 тонн. Данное топливо приобреталось для дочернего предприятия заявителя - ОАО "Сахаэнерго". Продажа заявителем топлива ОАО "Сахаэнерго" и начисление НДС отражены в книге продаж за октябрь 2010 г. Перед заключением договора поставки заявитель письмом N271/3182 от 04.06.05 г. обратился в ГУП "Аэропорт Тикси" с просьбой подтвердить наличие 360 000 тонн топлива в собственности ООО "Алга". Письмом 1/317 от 12.06.2005 г. ГУП "Аэропорт Тикси" подтвердило наличие топлива в количестве 360 тонн в собственности ООО "Алга". Обязательства сторон исполнены в полном объеме, о чем свидетельствуют товарная накладная б/н от 26.06.2005 г. и акт приемки - передачи нефтепродуктов от 27 июня 2005 года. В этот же день указанное топливо в количестве 360 тонн передано заявителем по акту приема передачи N271/40 ОАО "Сахаэнерго" и принято на хранение ГУП "Аэропорт Тикси", о чем свидетельствует подпись ген. директора ГУП "Аэропорт Тикси" в качестве хранителя В.А. Булова.

Заявителю выставлен счет-фактура N 1 от 30 сентября 2005 года.

Соглашением N 271/31/1 от 31 октября 2005 года о взаимном проведении расчетов заявитель и ООО "Алга" предусмотрели, что ООО "Алга" погашает задолженность перед заявителем, возникшую по договору о переводе долга N271/31 от 27.06.05, засчитывает оплату заявителя в сумме 234 200 руб. в счет договора поставки, а заявитель погашает задолженность ООО "Алга" по договору о переводе долга и уменьшает кредиторскую задолженность по договору поставки на сумму 234 200 руб. Соглашение о взаиморасчетах подписано двумя сторонами и составлено в двух экземплярах.

Договор о переводе долга заключен в связи с тем, что заявителем в 2003 г. ошибочно перечислены денежные средства ООО "Универсал" в сумме 234 200 руб. и, как указано в договоре о переводе долга, ООО "Универсал" признает данный долг в сумме 234 200 руб. Также в договоре о переводе долга указано, что с согласия заявителя в соответствии со ст. ст. 391-392 ГК РФ ООО "Универсал" передает, а ООО "Алга" принимает на себя долг перед заявителем в сумме 234 200 руб. Договор о переводе долга составлен в трех экземплярах и подписан каждой из сторон.

Договор о переводе долга подтверждает наличие первоначальной задолженности ООО "Универсал", возникшей по платежному поручению N 10822 от 31.10.2003 г., а затем ООО "Алга" перед заявителем.

В соответствии с п.1, п.3 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем ГК РФ.

Таким образом, довод инспекции о том, что непредставление платежного поручения 10822 от 31.10.2003 г. на сумму 234 200 руб., которым заявитель перечислил денежные средства ООО "Универсал", является основным доказательством невозможности для налогового органа признать наличие обязательств между ООО "Алга", ООО "Универсал" и заявителем неправомерен, поскольку доказательством наличия данных обязательств являются договор о переводе долга и соглашение о взаиморасчетах, в которых данные обязательства признаются сторонами.

Платежным поручением N 2100 от 01.08.2005 года заявитель ошибочно уплатил 4 405 800 руб. на счет генерального директора ООО "Алга" Шайхутдинова Д.З., в связи с чем, 29 августа 2005 года сторонами подписано соглашение N 104/50 о взаимном погашении задолженности. Данная ошибка произошла вследствие того, что в поступившем в адрес заявителя письме от ООО "Алга" указан расчетный счет для перечисления денежных средств по договору поставки, в связи с чем, заявитель не знал о том, что перечисляемые денежные средства поступают на счет физического лица, а не организации, в связи с чем, между ООО "Алга", заявителем и Шайхутдиновым Д.З. подписано соглашение N104/50 от 29 августа 2006 г., в соответствии с которым ООО "Алга" погашает задолженность перед Шайхутдиновым Д.З. на сумму 4 405 800 руб., который погашает задолженность перед заявителем на эту же сумму, а заявитель погашает задолженность перед ООО "Алга" на сумму 4 405 800 руб., в т.ч. НДС 672 071,19 руб., по договору поставки.

Инспекция ссылается на то, что по соглашению N 104/50 отсутствуют документы, подтверждающие взаимные обязательства, что является основанием для неподтверждения вычетов.

Данный довод налогового органа подлежит отклонению, поскольку документами, подтверждающим указанные обязательства между заявителем и ООО "Алга" является договор поставки, между заявителем и Шайхутдиновым Д.З. соглашение N 104/50 и платежное поручение N 2100 от 01.08.2005 года на сумму 4 405 800 руб., а также письмо ООО "Алга" с просьбой перечислить данные денежные средства на расчетный счет, оказавшийся счетом физического лица Шайхутдинова Д.З.

Таким образом, указанные доводы инспекции неправомерны, поскольку обязательства между сторонами подтверждены и денежные средства не возвращены заявителю, поскольку уплаченные ошибочно Шайхутдинову Д.З они впоследствии зачтены ООО "Алга" в счет долга по договору поставки, в связи с чем, вывод инспекции о возврате денежных средств неправомерен.

Оставшаяся оплата по договору поставки произведена соглашением о взаимном погашении задолженности N 104/26 и платежным поручением N 2166 от 30.06.2005 года.

В соответствии с соглашением N 104/26 заявитель погашает задолженность перед ООО "Алга" в сумме 40 000 руб., ООО "Алга" погашает задолженность перед АГК "Заполярная" в сумме 40 000 руб., АГК "Заполярная" погашает задолженность в сумме 40 000 руб. перед ИГАМБ РАН, а ИГАМБ СО РАН погашает задолженность перед заявителем в сумме 40 000 руб. по платежному поручению N 2166 от 30.06.2005г.

Фактически по платежному поручению N 2166 от 30.06.2005 г. денежные средства перечислены заявителем ИГАМБ СО РАН, что установлено налоговым органом и зафиксировано в оспариваемом решении. При этом, налоговый орган без учета данного обстоятельства, в оспариваемом решении представил схему, в соответствии с которой денежные средства в размере 40 000 руб. от ИГАМБ СО РАН возвращены заявителю и ссылается на неправомерность данного действия, поскольку задолженность Института геологии алмаза и благородных металлов сибирского отделения РАН перед ОАО АК "Якутскэнерго" по состоянию на 01.04.2006 г. отсутствует, а также ссылается на отсутствие документального подтверждения взаимных обязательств.

Кроме того, ООО "Алга" письмом от 15.06.2005 г. просило заявителя оплатить поставленное топливо в сумме 40 000 руб. на р/с ИГАМБ РАН. Договор поставки и соглашение N 104/26 являются документальным подтверждением взаимных обязательств участвующих в них лиц. Соглашение N 104/26 с учетом указанного письма ООО "Алга" является договором в пользу третьих лиц, существование которого предусмотрено ст. 403 ГК РФ, в связи с чем, факт того, что денежные средства, минуя расчетный счет ООО "Алга" зачисляются на счет ИГАМБ СО РАН" не является основанием для отказа в вычете. Таким образом, в данной части оплаты денежные средства также не возвращались заявителю, поскольку произведена односторонняя оплата со стороны заявителя в счет погашения долга ООО "Алга" по договору поставки в адрес указанного ООО "Алга" третьего лица.

В соответствии с договором поставки расчет за поставленный товар по настоящему договору, производится покупателем в течении 30 банковских дней путем оплаты денежными средствами на расчетный счет поставщика в сумме 4 680 000 руб. с момента передачи топлива актом приема-передачи. Требования договора поставки в части расчетов выполнены в полном соответствии с договором, поскольку договор о переводе долга подписан 27 июня 2005 г., т.е. в первый день после передачи топлива.

Платежным поручением N 2100 от 01.08.2005 года перечислена оплата по договору поставки в сумме 4 405 800 руб. на счет, указанный в письме ООО "Алга", платежным поручением N2166 от 30.06.2005 г. по распоряжению ООО "Алга" перечислены денежные средства в размере 40 000 руб. Фактически расчеты состоялись в месячный срок после подписания акта приема передачи, в связи с чем, договор поставки исполнен в полном объеме обеими сторонами.

Тот факт, что часть оплаты по договору о переводе долга прошла через соглашение о взаимозачете не противоречит действующему гражданскому законодательству, соглашения о взаиморасчетах в части ошибочного платежа на счет Шайхутдинова Д.З., которым фактически устранялась ошибка бухгалтера и соглашение в части оплаты на счет ИГАМБ РАН также не противоречат действующему законодательству, поскольку письмо ООО "Алга" с требованием оплатить 40 000 руб. по договору поставки в адрес ИГАМБ РАН не является самостоятельным документом, подтверждающим расчет с ООО "Алга" в размере 40 000 руб. по договору поставки.

Таким образом, характер расчетов по договору поставки правомерен, поскольку расчеты осуществлены в соответствии с договором и нормами гражданского законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" хранение нефти и газа, а также продуктов их переработки является лицензируемым видом деятельности. При этом, законодательно не запрещено собственнику топлива пользоваться услугами по хранению у лицензированных организаций. Топливо является родовой вещью, в связи с чем, не требует обособленного хранения, в хозяйственной деятельности распространена продажа топлива с последующим хранением и выборкой в течение определённого периода.

В соответствии с условиями договора N 271/30 поставки от 14 июня 2005 г. топливо, принадлежащее ООО "Алга" в количестве 360 000 тонн, находится на нефтебазе п. Тикси. Указанное топливо в количестве 360 000 тонн перешло от ООО "Алга" в собственность заявителя 27 июня 2005 г. в соответствии с актом приема передачи топлива и в этот же день - 27 июня 2005 г. - перешло в собственность ОАО "Сахаэнерго" в соответствии с актом N 271/40. Указанный акт подписан тремя сторонами: хранителем топлива - ГУП "Аэропорт Тикси", сдающим лицом - заявителем и принимающим лицом - ОАО "Сахаэнерго". Таким образом, данный акт свидетельствует о получении заявителем в собственность 360 000 тонн топлива, что подтверждается хранителем топлива - ГУП "Аэропорт Тикси".

Поскольку фактического перемещения топлива с момента продажи его ООО "Алга" заявителю и дальнейшей передачи от заявителя к ОАО "Сахаэнерго" не было, то и товарно-транспортные накладные не составлялись, поскольку их составление в соответствии с разделом 2 Приложения к Постановлению N 78 предусмотрено для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Доводы инспекции о том, что ООО "Алга" находилась на УСНО, в связи с чем, вычет по данному контрагенту заявитель применил неправомерно, отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Поскольку контрагент ООО "Алга", выставив счет-фактуру с НДС, на основании п. 5 ст. 173 НК РФ должен уплатить предъявленную в счете-фактуре сумму налога в бюджет, заявитель, оплатив стоимость приобретенных товаров с учетом налога на добавленную стоимость, вправе заявить сумму налога к вычету.

Налоговый орган ссылается на ответ из МРИ ФНС России по PC (Я) N 5, из которого следует, что ООО "Алга" последнюю отчетность представило 27.02.07, ООО "Алга" не является плательщиком НДС, ООО "Алга" в период с 2005-2006 гг. применяло упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, из данного ответа не следует, что ООО "Алга" неуплатило НДС по договору с заявителем, в связи с чем, вывод инспекции о том, что фактически ООО "Алга" в бюджет сумму НДС не уплатило документально не подтвержден.

Действующие на момент заявления вычета нормы ст. 172 НК РФ заявителем соблюдены в полном объеме.

Согласно ст. 172 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшать общую сумму налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты при соблюдении следующих условий: наличие счета-фактуры, выставленных при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; принятие на учет товаров (работ, услуг).

Инспекция не оспаривает факт предоставления заявителем указанных документов в полном объеме, а также не оспаривает то, что приобретенные заявителем товарно-материальные ценности использованы для осуществления деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, заявителем документально подтверждена реальность договора поставки топлива.

В 2005 г. между заявителем (потребитель) и ОАО "Якутгазпром" (поставщик) заключены договоры на поставку газа N 271/1 от 26.01.2005 г. и 271/14 от 21.03.2005 г., в соответствии с которыми поставщик обязуется поставить потребителю сухой отбензиненный газ через газораспределительную организацию ОАО "Ленагаз" в количестве 759, 579 млн. м3 и 572,437 млн м3 соответственно, потребитель обязуется принять и оплатить поставленный газ.

По договору N 271/1 от 26.01.2005 г. ОАО "Якутгазпром" поставило заявителю газ по счетам-фактурам N 000326 от 31.03.05 НДС 12 195 823,64 руб., N 000541 от 30.04.05 НДС 8 709 059,09 руб., N000078 от 31.01.05 НДС 15 933 323,7 руб., N 000233 от28.02.05 НДС 13 486 723,31 руб.

Оплата по договору N 271/1 от 26.01.2005 г. осуществлялась платежными поручениями и соглашениями о взаиморасчетах.

Договор N 271/1 от 26.01.2005 г. за период февраль-май 2005 г. оплачен на 322 324 430,86 руб. без НДС, при этом сумма НДС за оплаченную часть договора составляет 49 168 133,52 руб. Оплаченный НДС за февраль составляет 4 956 254,24 руб., к вычету в феврале принято 4 956 254,24 руб. В марте оплаченный НДС составляет 19 932 868,54 руб., данная сумма принята в марте к вычету. В апреле оплачен НДС в размере 12 800 044,3 руб., данная сумма принята к вычету. В мае сумма оплаченного НДС по договору N 271/1 в части счетов-фактур N 000326 от 31.03.05 и N 000541 от 30.04.05 составляла 11 478 966,45 руб., к вычету за данный период принята сумма 12 635 771,66 руб., т.е. в мае 2005 г. заявитель принял излишне к вычету НДС в размере 1 156 805,21 руб. В части счетов-фактур N 326 от 31.03.05 и N 3541 от 30.04.05 по договору N 271/1 окончательная оплата произведена в декабре 2006 г. путем проведения зачета в соответствии с соглашением N 104/ (N ЯГП 088/15-06) от 15 декабря 2006 года, что свидетельствует о несвоевременности применения вычета на сумму 1 156 805,21 руб. в мае 2005 г.

Поскольку 2006 год включен в период проверки, налоговый орган должен учесть данное обстоятельство и отражать с учетом положений ст. 81 НК РФ пени, а не налог и соответствующий штраф.

Инспекция указывает, что в соглашении N 104/ (N ЯГП 088/15-06) от 15 декабря 2006 года отражено, что погашается задолженность по счету-фактуре от 30.04.2006 г. N541, ссылки на договор N271/1 отсутствуют. Нарушение установлено в части заявленного вычета по счету-фактуре от 30.04.2005 N0003541, выставленному по договору от 26.01.2005 N271/1, в связи с чем, соглашение от 15.12.2006 N 104/ (N ЯГП 088/15-06), не подтверждает факт оплаты счета-фактуры от 30.04.2005 N0003541, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку счет-фактура от 30.04.2005 N0003541 не относится к договору N 271/1, оплата по данному договору осуществлялась в числе прочих счетов-фактур по счету-фактуре N000541 на сумму НДС 8 709 059,09 руб.

По договору N 271/14 от 21.03.2005 г. ОАО "Якутгазпром" поставило заявителю газ по счетам-фактурам: N 000756 от 31.05.05 НДС 7 026 301,8 руб., N 000981 от 30.06.05 НДС 5 349 187,09 руб.

Оплата по договору N 271/14 от 21.03.2005 г. осуществлялась платежными поручениями, соглашениями о взаиморасчетах, расчетно-кассовым ордером, договором уступки. Оплата по договору 271/14 от 21.03.2005 г. осуществлялась в июне-августе 2005 г., в августе 2005 г. размер фактически оплаченного НДС составлял 15 354 864,66 руб., к вычету предъявлено 12 375 488,88 руб. В мае не производилось оплаты, при этом, заявлен вычет на 6 633 329,88 руб., в июне заявлен вычет в размере 4 613 147,83 руб., фактически оплачено 3 636 876,64 руб. (избыточно заявлен вычет на сумму 976 271,19 руб.), в июле сумма фактической оплаты составила 10 955 276,16 руб., сумма заявленного за данный период вычета составила 1 129 011,17 руб. Таким образом, в июле 2005 г. заявитель полностью погасил недоимку и сформировал переплату в размере 2 216 663, 92 руб. В августе фактически оплачено 762 711, 86 руб., НДС к вычету не предъявлялся, в связи с чем, в августе сумма переплаты увеличилась на данную сумму и составила 2 979 375,78 руб. Таким образом, инспекция в данном случае вправе была начислить с учетом положений ст. 81 НК РФ пени, а не налог и соответствующий штраф.

Кроме того, анализируя оплату договора N 271/14 по счету-фактуре 000756 от 30.06.2005 года инспекцией не учтено платежное поручение N 1822 от 06.06.05. на сумму 2 000 000 руб., в т.ч. НДС 305 084,75 руб., и платежное поручение N1548 от 07.07.05 на сумму 19 758 300 руб., в т.ч. НДС 3 013 977,97 руб., всего НДС 3 319 062,72 руб.

Таким образом, в проверяемый период (2005-2006 года) задолженность перед бюджетом вследствие применения вычетов по налогу на добавленную стоимость у заявителя отсутствовала.

Инспекция ссылается на то, что заявитель нарушил положения п. 5 ст. 167 НК РФ - неправильно определил момент оплаты, что привело к неполной уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в размере 50 500 360 руб.

Данный довод налогового органа отклоняется по следующим основаниям.

Инспекция ссылается на то, что необходимо учитывать списанную дебиторскую задолженность, т.е. учтенную для целей исчисления по налогу на прибыль. При этом, рассчитывает всю сумму.

В части Энергосбыта, заявителем в полной объеме начислен НДС на списанную, т.е. учтенную в составе расходов в порядке ст. 266 НК РФ, дебиторскую задолженность. В остальной части дебиторская задолженность числится на забалансовом счете и для целей налогообложения не учитывается.

В соответствии с п. 5 ст. 167 НК РФ датой оплаты товара (работы, услуги) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения срока исковой давности; день списания дебиторской задолженности.

Если истечение срока исковой давности наступает ранее момента списания дебиторской задолженности, то и момент оплаты и момент начисления, должны определяться датой истечения срока исковой давности, чем и руководствовался заявитель.

В соответствии со ст. 89 НК РФ в рамках выездной проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Решение о проведении выездной проверки вынесено 18 августа 2008 года, т.е. проверка может проводиться за период не ранее 2005 года.

Как следует из приказов N 174-1 от 31.03.2005 года, 435/1 от 30.06.2005 года и N 919 от 30.12.2005 года, заявитель не вправе в 2005 году повторно начислять налог за прошлые периоды. Кроме того, данные действия противоречат положениям ст. 54 НК РФ.

Таким образом, заявитель правомерно не начислял налог на добавленную стоимость на суммы списанной дебиторской задолженности, срок исковой давности по которой истек в более ранние периоды.

Положения п. 5 ст. 167 НК РФ отражают дату оплаты товаров (работ, услуг), что связано с признанием дебиторской задолженности безнадежной по правилам, установленным в п. 2 ст. 266 НК РФ. При признании задолженности безнадежной налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на эту сумму, но одновременно (при закреплении в учетной политике момента определения налоговой базы по оплате) начислить налог на добавленную стоимость с тех сумм, которые такой налог в себе содержали.

В соответствии с Определением КС РФ от 12.05.2005 N 167-О, в случаях отсутствия оплаты покупателем товара, работы или услуги, в стоимость которых включается налог на добавленную стоимость, налогоплательщик вправе использовать предусмотренный налоговым законодательством компенсационный механизм в виде реализации права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытков от списания сомнительных долгов, включая начисленную сумму налога на добавленную стоимость - п. 3 и 4 ст. 266 НК РФ.

Таким образом, в случае начисления заявителем налога на добавленную стоимость на суммы списанной дебиторской задолженности, у заявителя в силу компенсационности положений п. 2 ст. 266 НК РФ, возникает право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, что подлежит отражению как в акте и в решении согласно положениям приказа Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки".

Инспекция ссылается на повторное применение вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2005 и 2006 годах, поскольку счета-фактуры, отражены в дополнительных листах к книге покупок за декабрь 2005 года на сумму 15 111 273, 64 руб., а также в дополнительных листах N 4 и 6 к книге покупок за декабрь 2006 года в сумме 7 555 636, 82 руб.

При этом, основание указанное налоговым органом в акте и указывающее на отнесение данных сумм вычетов к периоду 2004 года в оспариваемом решении исключено.

Кроме того, инспекцией приведены данные за 2007 год, которые правомерно не были приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку проверкой охвачены 2005 и 2006 года.

Данные доводы налогового органа также отклоняются по следующим основаниям.

Инспекцией указывается на задвоение сумм в части приведенных счетов-фактур в общей сумме 7 555 636, 82 руб. При этом, налоговым органом приводится завышение вычетов в размере 22 666 910,46 руб.

Кроме того, инспекцией изменена объективная сторона правонарушения, поскольку в 2004 году по исследованным счетам-фактурам вычеты не применялись, что подтверждается копиями книг покупок за 2004 год, представленными в инспекцию.

Инспекция ссылается на дополнительные листы N 4 и N 6 к книгам покупок за декабрь 2005 и 2006 годов. При этом, данные отражены в дополнительных листах N 3 и N 5 книги покупок за 2005 год. Кроме того, в книге покупок за декабрь 2005 года 5 дополнительных листов, в декабре 2006 года - 4 дополнительных листа.

Из анализа указанных книг покупок не усматривается задвоенности при применении вычетов.

В оспариваемом решении инспекция отразила неисполнение заявителем обязанностей налогового агента, что выразилось в неперечислении им в бюджет суммы НДФЛ в размере 572 754 руб., что, по мнению налогового органа, содержит признаки правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 122 НК РФ.

При этом, заявитель не является налоговым агентом. Из содержания соглашения N 104/50 от 29 августа 2005 года следует, что перечисленные заявителем Шайхутдинову Д.З. денежные средства являются результатом ошибки, возврат денежных средств Шайхутдиновым Д.З. не производится вследствие проведения зачета. Налоговым агентом по данному соглашению является ООО "Алга".

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2010 по делу N А40-40147/10-76-194 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова