Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 09АП-24838/2010

г. Москва

Дело N А40-58337/10-144-315

28 октября 2010 г.

N 09АП-24838/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МДМ Банк"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.08.2010

по делу N А40-58337/10-144-315, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ОАО "МДМ Банк"

к Федеральной налоговой службе России

о признании незаконным решения от 18.11.2009 N 2-6-17/007662@

при участии:

от заявителя: Малютина П.А. по дов. от 05.03.2010, паспорт 50 04 559821;

от ответчика: Решетникова Н.Ю. по дов. от 19.10.2010, удост.N 2127;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МДМ Банк" (далее - Заявитель, Общество, Банк) ОАО "МДМ Банк" (далее по тексту также - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным запрета на проведение стимулирующей лотереи, вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области 18.02.2009 письмом N 2-6-17/00766@ "О запрете проведения стимулирующей лотереи".

Определением от 19.04.2010 заявление ОАО "МДМ Банк" передано Арбитражным судом Новосибирской области для рассмотрения по подсудности в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2010 в удовлетворении заявленных требований было отказано. Суд первой инстанции обосновал свое решение тем, что оспариваемый отказ не нарушает прав и законных интересов Банка в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения, ссылаясь на нарушение прав Заявителя, поскольку Банк, в результате запрета проведения стимулирующей лотереи не смог достичь плановых показателей и получения прибыли посредством стимулирующей лотереи.

В своем письменном отзыве в порядке ст. 262 АПК РФ ответчик указывает на то, что оспариваемое заявителем решение ФНС России не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Кроме того, проведение стимулирующей лотереи, в силу безвозмездности договора об участии в такой лотерее не предполагает получение организатором стимулирующей лотереи дохода. Считает, что судом первой инстанции вынесено решение, соответствующее закону.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что решение налогового органа о запрете в проведении стимулирующей лотереи является незаконным и нарушает права Банка в сфере предпринимательской деятельности. Полагает, что действующее законодательство не запрещает банку проводить стимулирующую лотерею.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Считает, что оспариваемый акт является законным и не нарушает прав Банка в сфере предпринимательской деятельности. Документы, представленные Банком, не свидетельствуют об увеличении вкладов и количества клиентов. Полагает, что Банк не вправе принимать на себя обязательства по товарному обеспечению лотерей. Пояснил, что оспариваемым решением Банк не лишен возможности осуществлять банковскую деятельность.

Заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления, недействительным, являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, основание для признания недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ОАО "МДМ Банк" обратилось в Федеральную налоговую службу с уведомлением от 06.11.2009 N 1766/49 о проведении стимулирующей лотереи "На автомобиле в Новый год" среди физических лиц - вкладчиков ОАО "МДМ Банк", имеющих на дату проведения розыгрыша (20.01.2010) действующий договор срочного вклада с суммой договора от 200.000 рублей (либо эквивалент данной суммы в иностранной валюте по курсу ЦБ РФ на дату розыгрыша), оформленный в офисах ОАО "МДМ Банка" и выполнивших условия участия в лотереи, на условиях, изложенных в уведомлении о проведении стимулирующей лотереи и приложениях 1-6 к уведомлению о проведении стимулирующей лотереи. Проведение лотереи связано с реализацией услуги, оказываемой ОАО "МДМ банк" по принятию срочных вкладов физических лиц.

Рассмотрев данное уведомление, Федеральная налоговая служба оспариваемым решением, оформленным письмом от 18.02.2009 N 2-6-17/00766@ запретила заявителю проводить стимулирующую лотерею, мотивировав свой отказ нарушением Заявителем требований ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", ст. 834 ГК РФ, поскольку Банк не имеет права выступать организатором стимулирующей лотереи и привлекать во вклады денежные средства физических лиц с целью организации и проведения стимулирующих лотерей, а также принимать на себя обязательства, связанные с товарным обеспечением лотерей.

Как следует из п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

При этом п. 2 ч. 3 ст. 3 устанавливает виды лотерей, среди которых лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи является стимулирующей лотереей.

Статья 7 Закона предусматривает уведомительный порядок проведения стимулирующей лотереи, устанавливая в п. 3 данной статьи право запрета проведения стимулирующей лотереи с приведением оснований запрета.

Ответчик в тексте оспариваемого решения указал на несоблюдение заявителем требований ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", ст. 834 ГК РФ. Суд первой инстанции дал надлежащую оценку данным нормам закона и пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФНС России действующему законодательству.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих факт нарушения его прав и законных интересов при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы, относительно нарушения прав Банка в виде неполучения прибыли, носят предположительный характер и не подтверждены документально. Аналитическая записка от 20.10.2009 носит характер прогноза и не подтверждает реальной возможности получения прибыли.

Суд первой инстанции в ходе производства по делу не допустил нарушения прав и законных интересов Заявителя при отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств (аналитической записки от 20.10.2009 с приложением). Заявление Банка принято к производству Арбитражным судом г. Москвы 24.05.2010, резолютивная часть решения была оглашена в судебном заседании 02.08.2010. Дело рассмотрено и решение принято в соответствии с требованиями ст. 152 АПК РФ в разумный срок.

У Общества имелась реальная возможность для предоставления документов, имеющих, по его мнению существенное доказательственное значение для рассмотрения дела. С момента направления заявления в Арбитражный суд Новосибирской области (26.02.2010 - согласно датированному штемпелю на конверте) заявителем указанные документы в суды первой инстанции не предоставлялись. Ходатайство об отложении судебного заседания было заявлено только 02.08.2010. Кроме того, апелляционный суд не видит объективных причин длительной невозможности получения копии документа из архива Заявителя его же представителем.

Помимо этого, в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" Банк является кредитной организацией, имеющей основной целью извлечение прибыли на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) путем осуществления банковских операций.

Таким образом, Банк является специальным субъектом предпринимательских отношений, создаваемым с единственной целью - для извлечения прибыли посредством специальных действий - банковских операций. Отказ в проведении стимулирующей лотереи не препятствует основанной цели деятельности Заявителя с использованием специальных методов, предусмотренных действующим законом.

Часть 1 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" устанавливает, что настоящий Федеральный закон определяет правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, устанавливает обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей.

Таким образом, Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" является специальным нормативным актом, регулирующим правоотношения в сфере проведения лотерей.

Статья 22 Закона предусматривает возможность участия кредитных организаций в проведений лотерей: на договорной основе для распространения лотерейных билетов, хранения призового фонда лотереи и выплаты выигрышей в денежной форме участникам лотереи, а также возврата денежных средств по лотерейным билетам тиражной лотереи, проданным, но не участвовавшим в тиражах тиражной лотереи в связи с прекращением их проведения.

При указанных обстоятельствах Заявитель не может выступать в качестве организатора проведения лотереи.

Данные обстоятельства подтверждаются Письмом Центрального Банка РФ от 28.09.1992 "О правах банков по участию в товарных операциях", в соответствии с которым банки не могут выдавать гарантии и принимать на себя обязательства, связанные с товарным обеспечением лотерей. Банкам запрещено организовывать совместно с предприятиями денежно-вещевые лотереи, выигрышные товарные займы, проводить операции по привлечению целевых вкладов и депозитов клиентов с последующим обеспечением потребительскими товарами. Эти действия нарушают Закон "О банках и банковской деятельности в РСФСР". Поэтому подобные нарушения являются для ЦБ основанием для отзыва лицензии на проведение банковских операций.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену принятого по делу решения, судом не установлено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2010 по делу N А40-58337/10-144-315 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко