Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N А40-43481/10-46-376

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N 09АП-25570/2010

г. Москва

Дело N А40-43481/10-46-376

11 ноября 2010 г.

N 09АП-25570/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2010 года, принятое судьей Стрижовой Н.М.

по делу N А40-43481/10-46-376

по иску ООО СК "СТРОЙПРОФИ"

к Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой") и ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС"

о взыскании 120.255.180 руб. 29 коп.

при участии:

от истца: Чернова С.Б. по дов. от 28.04.2010 г.

от ответчиков:

1. ГК "Олимпстрой" - Ереминой Е.В. по дов. от 27.07.2010 г. N 610, Никитина А.В.по дов. от 29.12.2009 г. N 442.

2. ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" - Саукиной Ю.О. по дов. 06.04.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) СК "СТРОЙПРОФИ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы и исковым заявлением о взыскании с ГК "Олимпстрой" задолженности в сумме 86.109.226 руб. 20 коп, составляющей стоимость выполненных работ по 2-му и 3-му этапам государственного контракта, и неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 9.123.794 руб. 09коп.; солидарно с ответчиков ГК "Олимпстрой" и ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" задолженности в сумме 23.000.000 руб., составляющей сумму окончательной оплаты за выполненные работы и 2.022.160 руб. неустойки за просрочку выполненных работ на основании Государственного контракта N 12-109/П от 06.12.2006 г. с учетом дополнительных соглашений и договора поручительства от 22 июля 2008 г.

В обоснование своих требований истец сослался на условия государственного контракта, акты выполненных работ и их направление ответчику ГК "Олимпстрой" как государственному заказчику.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2010 г. по делу N А40-43481/10-46-376 исковые требования частично удовлетворены, и с ГК "Олимпстрой" в пользу ООО "СК "СТРОЙПРОФИ" взыскано 86.109.226 руб. 20 коп .основной задолженности и 162.333 руб. 86 коп. расходов по госпошлине. Взыскано солидарно с ГК "Олимпстрой", ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" в пользу ООО "СК "СТРОЙПРФИ" 23.000.000 руб. основной задолженности, а также с ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" взыскано 19.125 руб. 64 коп. расходов по госпошлине.

В части взыскания неустойки в общей сумме 11.145.954 руб. 09 коп. иск оставлен без рассмотрения .

Не согласившись с принятым решением, ответчик ГК "Олимпстрой" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания 86.109.226 руб. 26 коп. стоимости работ и 23.000.000 руб. стоимости окончательной оплаты отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований истца.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и судом нарушены нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно применил Федеральный закон от 27.07.2005 г. N 94-ФЗ, поскольку данный закон не распространяет свое действие на корпорацию, так как корпорация не является государственным заказчиком и на нее распространяется действие Федерального закона от 30.10.2007 г. N 238-ФЗ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд пришел к неправильному выводу о принятии ответчиком работ в порядке статьи 753 ГК РФ, поскольку предметом контракта является выполнение проектных и изыскательских работ, к которым применяются другие нормы права, указанные а параграфе 4 "Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ".

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что неправомерен вывод суда о том, что требование истца об оплате ответчиком выполненных работ правомерно, вытекает из условий контракта, обосновано материалами дела и подлежат удовлетворению, поскольку цена контракта после проведения государственной экспертизы стоимость разработки стадии "Проект" превышает стоимость определенную, ФГУ "Главгосэкспертиза России" на 84,4 млн. рублей с НДС.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика - ГК "Олимпстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в части удовлетворенных исковых требований отменить, в иске - отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании стоимости выполненных работ и о солидарном взыскании суммы задолженности. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика - ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" представил отзыв, в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2010 г. по делу N А40-43481/10-46-376.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ООО "СК "СТРОЙПРОФИ" и ФГУП "Объединенная дирекция федеральной целевой программы "Развитие г. Сочи как горноклиматического курорта" был заключен Государственный контракт от 06.12.2006 г. N 12-109/П на выполнение работ для государственных нужд, по которому истец является генпроектировщиком, а указанное предприятие государственным заказчиком.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязуется разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется, принять их и оплатить.

Указанные правила отражены в статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации согласно которой проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что к указанным договорам подряда применяются общие положения о подряде главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из преамбулы Государственного контракта следует, что государственный контракт заключен в рамках реализации Федеральной Целевой Программы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 08.06.2006 г. N 357 , на основании решения конкурсной комиссии по лоту N 109 (протокол от 20.11.2006 г. N 2).

В этой связи с апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что на указанный госконтракт распространяются требования ФN -94 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"

Предметом указанного контракта является разработка проектно-сметной документации по объекту строительства "Большая ледовая арена для хоккея с шайбой (12 тыс. мест) Адлерский район(включая проектно-изыскательсткие работы и внутриплощадочные сети)" на основании задания государственного заказчика на проектирование, являющегося неотъемлемой частью контракта.

Приложением к Государственному контракту является утвержденное государственным заказчиком задание на проектирование (приложение N 1), протокол соглашения о контрактной цене на разработку проектно- сметной документации, подписанный сторонами по контракту (приложение N2), календарный график работ по объекту (приложение N3).

К указанному государственному контракту стороны подписали ряд дополнительных соглашений, в которых заменили наименования приложений к договору, изменили срок выполнения проекта, порядок оплаты, установили график финансирования.

На основании Федерального закона N 328 - ФЗ "О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" от 30.10.2007 г. все права и обязанности по Государственным контрактам, заключенным и ФГУП "Объединенная дирекция федеральной целевой программы "Развитие г. Сочи как горноклиматического курорта", перешли к Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой").

Замена государственного заказчика на ГК "Олимпстрой" отражена в дополнительном соглашении N 6 от 07.05.2008 г.

Одновременно в указанном соглашении N 6 стороны установили срок окончания выполнения работ по контракту - 31.08.2008 г.

Как усматривается из материалов дела, из содержания п. 3 Государственного контракта и протокола соглашения о контрактной цене следует, что цена работ, выполняемых по Государственному Контракту" , составляет 230.000.000 руб.

Дополнительным соглашением N 5 от 29.08.2007 г. стороны внесли в контракт подпункт 2.3.1, по которому государственный заказчик вправе по согласованию с генпроектирвщиком изменить объем работ и цену контракта в порядке, предусмотренной ст. 9 ФЗ-94 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 4.1 указанной статьи по общему правилу цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (введена Федеральным законом от 20.04.2007 N 53-ФЗ).

Государственный контракт не предусматривает право на одностороннее изменение его условий

Как правильно установил суд первой инстанции, соглашением сторон условия контракта по техническому заданию, договорной цене работ, выполняемых по государственному контракту, не изменялись.

Кроме того, судебного решения об изменении условий Государственного контракта в порядке статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалах дела нет и суду не представлено.

Объем работ, подлежащих выполнению генпроектировщиком, отражен в Задании на проектирование, которое переименовано в "Техническое задание" дополнительным соглашением N 5, а календарный график работ по объекту предусматривает три этапа их выполнения.

Стоимость работ по каждому из этапов стороны предусмотрели в приложении N 4 к контракту "График финансирования работ на 2007 год", по которому стоимость работ составила:

1-й этап - инженерные изыскания, сбор данных для проектирования, эскизный проект, ОВОС, макет- 86.484.623 руб.,

2-й этап - проект- 137.515.371 руб.,

3-й этап - согласование проекта-6.000.006 руб.,

а всего 230.000.000 руб., из них сумма удержания в размере 10% составляет 23.000.000 руб.

Задание на проектирование и графики работ по проектированию и финансированию не содержат требование по изготовлению истцом рабочей документации.

Согласно п. 3.2.3 контракта и п. 3.2.5 в редакции дополнительного соглашения N 5 окончательная, оплата выполненных генпроектировщиком и принятых государственным заказчиком работ производится на основании актов сдачи-приемки с удержанием 10% от стоимости работ до получения положительного заключения необходимой экспертизы на весь проект в целом.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждено материалами дела, на основании условий государственного контракта истец разработал проект "Большая ледовая арена для хоккея с шайбой (12 тыс. мест) Адлерский район (включая проектно-изыскательские работы и внутриплощадочные сети)" и передал его ответчику.

Из материалов дела следует, что доказательством выполнения генпроектировщиком первого этапа работ служат:

акт N 1 от 02.04 сдачи-приемки от 02.04.2007 г. на сумму 86.484.623 руб., подписанный государственным заказчиком.

акты сдачи-приемки N 2 и N 3, представление которых ответчику ГК "Олимпстрой" подтверждается подписями в сдаточных ведомостях N 396 проектно-сметной документации и сдаточной описи N 198 электронных документов, письмами ответчика и последним не отрицается.

Из содержания письма истца от 22.01.2009 г. следует, в что в адрес ответчика были направлены акты сдачи приемки выполненных работ по Государственному контракту N 12-109/П от 06.12.2006 г. "Большая ледовая арена для хоккея с шайбой (12 тыс. мест) Адлерский район (включая проектно-изыскательские работы и внутриплощадочные сети)" N 2 на сумму 137.515.371 руб. ,N 3 на сумму 6.00.006 руб.

Дополнительным соглашением N 8 от 25.06.2008 г. ответчик передал генпроектировщику функцию заказчика в части проведения экспертизы проекта по объекту строительства.

Из материалов дела следует, что ответчик ГК "Олимпстрой" получил проектную документацию от генпроектировщика с его письмом от 22.01.2009 г. и положительное заключение по проекту, выданное ФГУ "Главгосэкспертиза России".

Однако, как усматривается из материалов дела, указанные акты ответчиком рассмотрены и не приняты со ссылкой на то, что не представлен отчет об устранении замечаний внутренней экспертизы ГК "Олимпстрой", о чем было заявлено в письме ответчика от 12.03.2009 г. N 03-01/4-2787 .

В ответ на представленные акты ответчик направили перечень замечаний, которые генпроектировщик обязан был устранить в срок до 30.03.2009 г., при этом ответчик предупредил, что до устранения замечаний оплата проектных работ не будет проведена.

Ответы на замечания внутренней экспертизы были ответчику направлены на электронный адрес, о чем сообщено в письме от 26.03.2009 г. и повторно направлены акты сдачи приемки N 2 и 3 с письмом от 04.05.2009 г., возражения на которые ответчик не заявил.

Пунктом 4.3.2 с учетом дополнительных соглашений N 3 и N 5 предусмотрено, что приемка работы производлится государственным заказчиком в течение 20-ти дней. В указанный срок государственный заказчик обязан подписать акт или направить мотивированный отказ от приемки работ . Основанием для отказа может быть только несоответствие разработанной генпроектировщиком документации требованиям законодательства и иных нормативных актов, государственным стандартам, требованиям и указаниям государственного заказчика , изложенным в настоящем государственном контракте.

Доказательств направления мотивированного отказа в ответ на повторно предъявленные акты или направления замечаний по ним ответчик ГК "Олимпстрой" не представил.

В настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда ответчик ГК "Олимпстрой" документально и нормативно обоснованных доводов уклонения от подписания повторно представленных истцом актов выполненных работ не привел.

Уклонение ответчика от приемки выполненных работ противоречит ст. 310 и ст. 758 ГК РФ, согласно которым принятие выполнения является обязанность заказчика, а односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим.

Учитывая то, что ответчик ГК "Олимпстрой" причины уклонения от подписания актов N 2 и N 3 не обосновал, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы, выполненные по указанным актам, считаются принятыми в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В этой связи отклоняется как необоснованный довод апелляционной жалобы о неправомерном применении судом первой инстанции к правоотношениям сторон нормы права, предусмотренной статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из пояснения истца к иску следует, что полученный ответчиком ГК "Олимпстрой" проект используется им по назначению, поскольку ответчик разместил на своем официальном сайте в сети Интернет 30.12.2008 г. информацию о проведении конкурсного отбора на выполнение работ по строительству объекта "Большая ледовая арена для хоккея с шайбой (12 тыс. мест) Адлерский район (включая проектно-изыскательсткие работы и внутриплощадочные сети)" на основании проекта разработанного истцом , а сообщением от 13.03.2009 г. на том же сайте информировал об итогах конкурса. Сведения об информации на сайте представлены в материалы дела и ответчиком не опровергнуты.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ответчик ГК "Олимпстрой" принял результаты работ и использует их в своей деятельности.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика ГК "Олимпстрой" о том, что цена за выполнение проектных работ якобы завышена, поскольку цена соответствует условиям конкурса, указана в контракте сторонами, которые в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободны в своем волеизъявлении при определении условий договора и его заключении.

Согласно п. 3.4 контракта цена является окончательной и не подлежит корректировке, кроме как при необходимости выполнения дополнительных работ.

Суд обосновано не принял довод ответчика о том, что истцом якобы не выполнен контракт в части разработки рабочей документации, поскольку указанный довод не подкреплена материалами дела.

Как усматривается из материалов дела, изготовление рабочей документации генпроектировщиком не является предметом государственного контракта (п.1.1 контракта ), не предусмотрено в задании на проектирование переименованное в последствии в Техническое задание, не отражено в Календарном графике работ по объекту и в Графике финансирования, таким образом, изготовление рабочей документации не возлагалось на генпроектировщика по государственному контракту N 12-109/П от 06.12.2006 г.

Кроме того, из представленного ответчиком письма от 15.12.2009 г. N БЛА-282П следует, что разработка рабочей документации поручена НПО "Мостовик" по результатам конкурсного отбора.

Согласно ст. 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором оплатить подрядчику установленную цену полностью или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ .

Пунктом 3.2.3 договора предусмотрена поэтапная оплата работ в течение 30 дней с момента их приемки, с удержание 10 % стоимости до получения положительного заключения экспертизы.

Результаты положительной экспертизы представлены в материалы дела.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом исполнены все условия для оплаты ответчиком выполненных работ в полном объеме.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьей 762 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 86.109 .226 руб. 20 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании солидарно с ответчиков суммы окончательной оплаты в размере 23.000.000 руб., исходя из следующего.

Статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что исполнение обязательств может быть обеспечено способом, предусмотренным в договоре или законе, в том числе поручительством.

Из статей 361, 363 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательств и несет ответственность при неисполнении или ненадлежащим исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства солидарно, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" заключен договор поручительства от 22 июля 2008 г., в котором истец является кредитором, а общество поручителем.

По указанному договору ответчик как поручитель обязался отвечать солидарно за исполнение ГК "Олимпстрой" обязательств по государственному контракту N 12-109/П от 06.12.2006 г. в части окончательной оплаты в сумме 23.000.000 руб. и в части уплаты неустойки за просрочку исполнения обязательств.

Ответчик ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" возражений против иска не выдвинул, доказательств исполнения обязательств не представил.

Поскольку обязательства по оплате долга ответчиками перед кредитором не исполнены, требования истца в сумме 23.000.000 руб. апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подлежит взысканию с ответчиков ГК "Олимпстрой" и ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" солидарно, так как требование вытекает из условий договоров и закона.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно отставил требование истца о взыскании неустойки с ответчика ГК "Олимпстрой" сумме 9.123.794 руб. 09 коп. и солидарно с ответчиков ГК "Олимпстрой" и ООО "ЭКСПОСТРОЙСЕРВИС" 2.022.160 руб., а всего в общей сумме 11.145.954 руб. 09 коп. без рассмотрения, в связи со следующим.

В силу статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором;

В статье 13 государственного контракта предусмотрено, что спор на разрешения суда передается после того как заинтересованной стороной для урегулирования возникших разногласий будет направлена претензия и соглашение между сторонами не достигнуто.

Из содержания претензии истца N 168/11-09 ПИ от 06.11.2009 г. следует, что требования предъявлены только в части оплаты долга, о неустойке требования не заявлялись.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоблюдении истцом установленного государственным контрактом обязательного претензионного порядка, в связи с чем, требования не могут быть предметом судебного рассмотрения по существу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о том, что к правоотношениям сторон суд неправомерно применял положения Федерального закона от 27.07.2005 г. N 94-ФЗ, арбитражным апелляционным судом признается несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствие со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Дополнительным соглашением N 5 от 29 августа 2007 г. (Том 1, л.д.38) Стороны установили:

В п. 2.3.1. Контракта (том 1, л.д.38) что Государственный заказчик вправе при исполнении Контракта по согласованию с Генпроектировщиком изменить объем и цену Контракта в порядке, предусмотренном статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Далее - Федеральный закон).

Данным же Дополнительным соглашение Стороны определили, что Цена Контракта является твердой и не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных п. 2.3.1 Контракта.

После вступления в силу Федерального закона от 30.10.2007г. N 328-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта", в силу которого все права и обязанности ФГУП, основанного на праве хозяйственного ведения "Объединенная дирекция федеральной целевой программы "Развитие г. Сочи как горноклиматического курорта (2006-2014 годы)" перешли к ГК "Олимпстрой" между Истцом и Ответчиком-1 было заключено два доп.соглашения к Контракту N 6 от 07.05.2008г. (Том 1, л.д. 43) и N 8 от 25.06.2008г., в соответствие с условиями которых Стороны внесли некоторые изменения в условия Контракта, однако положения п. 2.3.1. Контракта в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 29.08.2007г. изменены сторонами не были.

Изменения внесенные Сторонами в Контракт Дополнительным соглашением от 07 мая 2008 г. N 6 (Том 1, л.д. 43) в части изменения наименования контракта с "Государственный контракт" на "Контракт" и изменения наименования Сторон с "Государственный заказчик" на "Корпорацию" не изменяют отношения сторон в части взаимоотношений по Контракту в целом и в отношении п. 2.3.1.Контракта в частности.

При таких обстоятельства, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно применил к спорным правоотношениям положения Закона N 94-ФЗ.

Отклоняется как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что стоимость разработки стадии "Проект" превышает стоимость определенную, ФГУ "Главгосэкспертиза России" на 84,4 млн. рублей с НДС, в связи со следующим.

В соответствие со статьей 709 ГК РФ В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствие со статьей 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов.

В соответствие с п.п. 4.1. ст.9 Федерального Закона N 94-ФЗ указанной статьи Цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 Федерального закона. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что между истцом и ответчиком заключен Контракт с твердой договорной ценой, на производство работ по разработке проектной документации стадии "Проект", которая определена Сторонами в Протоколе соглашения о контрактной цене и не подлежит изменению на весь период выполнения работ.

Договором не предусмотрены условия о пересчете Твердой контрактной цены исходя из сборников базовых цен на проектные работы по окончании выполнения работ и условия о подтверждение Истцом затрат, понесенных при исполнении Контракта.

В свою очередь материалами дела подтверждается, что Истец выполнил принятые на себя в соответствие с Контрактом обязательства в полном объеме и надлежащим качеством в рамках Цены Контракта.

Результат Работ (Проектно-сметная документация), выполненный Истцом передан Ответчику-1, который использует его по назначению (осуществляется строительство Большой ледовой арены), т.е. имеет для Ответчика-1 потребительскую ценность, информация о размещения лота N 4 "Строительство Объекта, представлена в материалах дела (Том 2, л.д. 94, 98).

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о завышении истцом стоимости работ, выполненных истцом, не обоснованы и не основаны на материалах дела.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2010 г. по делу N А40-43481/10-46-376.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2010 г. по делу N А40-43481/10-46-376 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта (ГК "Олимпстрой") - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк