Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N А40-89987/10-130-505.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2010 г. N 09АП-25703/2010

г. Москва

Дело N А40-89987/10-130-505

29 октября 2010 г.

N 09АП-25703/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2010

по делу N А40-89987/10-130-505 судьи Кононовой И.А.

по заявлению ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления от 01.07.2010 по делу об административном правонарушении N 1 28/73-10

при участии:

от заявителя: Щербинин С.А. по дов. от 11.01.2010, паспорт 46 03 460287;

от ответчика: Хомкалова М.Г. по дов. от 20.10.2010, удост.N 1293;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" (далее Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2010 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.19.8 КоАП РФ по делу об административном правонарушении N 1 28/73-10.

Решением от 10.09.2010 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы доказанностью совершения Обществом вмененного правонарушения, а также соблюдением административным органом сроков давности и процедуры привлечения к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что при рассмотрении спора не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Считает, что в данном случае подлежали применению положения ст.2.9 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России поддержал решение суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворении жалобы и отмены решения суда.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Считает, что Общество незаконно и необоснованно привлечено к административной ответственности, поскольку заключенные сделки являются взаимосвязанными с целью реорганизации, а поэтому согласия антимонопольного органа на их совершение не требовалось. Указал, что Общество направляло в антимонопольный орган уведомление о совершенной сделке. Полагает, что совершенное правонарушение является малозначительным, в связи с чем, Общество подлежит освобождению от административной ответственности.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать. Полагает, что Общество законно и обоснованно привлечено к административной ответственности, что подтверждается собранными по делу доказательствами. Пояснил, что Общество не исполнило требование закона о получении согласия на заключение сделки. Указал, что антимонопольный орган при назначении наказания учел все смягчающие обстоятельства, в том числе, совершение Обществом данного правонарушения впервые.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст.210 АПК РФ, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела выводы об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод выше вывод суда первой инстанции коллегия исходит из следующего.

В соответствии с ч.3 ст.19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств влечет наложение административного штрафа на юридических лиц- от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В настоящем случае как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило уведомление (вх.36280 от 17.08.2009) ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" о приобретении прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород".

Данное Уведомление направлено ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" в ФАС России на основании требований, предусмотренных ч.1 ст.31 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции).

Сделка совершена в соответствии с договором на оказание услуг N УК-203/0709 (далее- Договор), заключенным 22.07.2009г. между ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород" и ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6".

В соответствии с п.7.1, договора, он считается заключенным с момента подписания Сторонами и вступает в силу с 22.07.2009г.

При этом, согласно ч.1 ст.31 Закона о защите конкуренции сделки, иные действия указанные в ст.ст.27-29 Закона о защите конкуренции, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в порядке, предусмотренном ст.32 Закона о защите конкуренции, в случае, если соблюдаются в совокупности следующие условия: сделки, указанные в ст.ст.27-29 Закона о защите конкуренции, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц; перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий; перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.

Как правильно установлено ответчиком и не оспаривается сторонами сделка по приобретению ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" "Нижний Новгород" совершена внутри группы лиц.

Перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, для размещения в сети Интернет был представлен ОАО "Аптечная сеть 36,6" 17.04.2009г. (вх. N 15596).

Сделка по приобретению ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород" совершена 22.07.2009г.

Однако, согласно договору о слиянии, утвержденному решением единственного участника ООО "Аптечная сеть "Аптека Мила" от 04.05.2009г., решением единственного участника ООО "Аптека "Мила" N 5" от 04.05.2009г., решением единственного участника ООО "ДС-Выкса" от 04.05.2009г., решением единственного участника ООО "Аптека Мила N 2" от 04.05.2009г., решением единственного участника ООО "Аптека Мила" (г.Урень) от 04.05.2009г., решением единственного участника ООО "Аптека Мила" (г.Шахунья) от 04.05.2009г., решением единственного участника ООО "ТДЕ "Фармация" от 04.05.2009г., а также и свидетельству о государственной регистрации ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород", созданного путем реорганизации в форме слияния от 22.07.2009г., группа лиц ОАО "Аптечная сеть 36,6" изменилась в части сокращения числа хозяйствующих субъектов, входящих в указанную группу лиц.

Согласно ч.3 ст.31 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен о сделках, об иных действиях, осуществляемых с соблюдением условий, предусмотренных настоящей статьей, лицом, которое было заинтересовано в осуществлении указанных в ст.ст.28 и 29 настоящего Федерального закона сделок, - не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления таких сделок, иных действий.

Уведомление ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" о приобретении прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород" в ФАС России представлено 17.08.2009г. с соблюдением сорока пятидневного срока, установленного ч.3 ст.31 Закона о защите конкуренции.

Однако, в соответствии с представленными вместе с уведомлением материалами перечень лиц, входящих в одну группу, на момент осуществления сделки изменился по сравнению с представленным в ФАС России 17.04.2009г. (вх. N 15596).

Таким образом, антимонопольный орган правомерно не рассматривал данное уведомление в порядке ст.31 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа при наличии условий, предусмотренных этой статьёй.

Согласно части 2 статьи 32 Закона о защите конкуренции лица, указанные в пунктах 1-3 части 1 статьи 32 Закона о защите конкуренции, представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий.

Суммарная стоимость активов по последним балансам ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6", ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород" и лиц, входящих с ними в одну группу лиц, превышает семь миллиардов рублей.

В связи с изложенным, ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" должно было представить в ФАС России ходатайство о получении предварительного согласия на приобретение прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород" в порядке, установленном статьёй 28 Закона о защите конкуренции.

Как верно установлено судом, указанное ходатайство в ФАС России не поступало.

Таким образом, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции и ответчика о том, что не представив в антимонопольный орган ходатайство на приобретение прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа ООО "Аптеки 36,6 "Нижний Новгород", Общество нарушило часть 1 статьи 28, часть 2 статьи 32 Закона о защите конкуренции, а следовательно в его действиях усматривается событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.3 ст.19.8 КоАП РФ.

Установив описанные выше обстоятельства, а также проверив наличие вины в действиях Общества, административный орган 01.07.2010 года вынес оспариваемое постановление.

Доводы Заявителя о том, что судом и антимонопольным органом должно быть учтено то, что одновременно со сделкой по слиянию была совершена сделка по приобретению прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа Общества признаются несостоятельными, поскольку Договор ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6" могло заключить с ООО "Аптека 36,6 "Нижний Новгород" только после государственной регистрации последнего в качестве юридического лица.

Следовательно, регистрация ООО "Аптека 36,6 "Нижний Новгород" в качестве юридического лица является первичной по отношению к сделке заключенной ООО "Аптека 36,6 "Нижний Новгород" с ЗАО "Управляющая Компания "Аптечная сеть 36,6".

Таким образом, довод Общества о неполном выяснении существенных для дела обстоятельств противоречит материалам дела.

Довод заявителя о наличии оснований для применения положений ст.2.9 КоАП и освобождении его от ответственности рассматривался судом первой инстанции и обоснованно последним отклонен с учетом правовой позиции изложенной в пункте 17 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 и пунктах 18, 18.1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, соответствует действующему законодательству и основан на материалах дела.

Коллегией проверена процедура привлечения Общества к ответственности, нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления не установлено. Протокол составлен и постановление вынесено в соответствии с требованиями ст.28.2 и 29.10 КоАП РФ.

Срок давности привлечения Общества к ответственности также не пропущен.

Таким образом, коллегия считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат оснований, влекущих отмену решения, а дают иную оценку собранным по делу доказательствам и иное толкование норм права, которым была дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального и процессуального закона, в связи, с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

В соответствии со ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.09.2010 по делу N А40-89987/10-130-505 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко