Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N А40-65480/10-92-302

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-25833/2010

г. Москва

Дело N А40-65480/10-92-302

18.11.2010 г.

N 09АП-25833/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2010.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2010.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Гончарова

судей С.Л. Захарова, В.А. Свиридова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коваленко В.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13 апелляционную жалобу УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2010

по делу N А40-65480/10-92-302 судьи Уточкина И.Н.,

по заявлению ФГУ "Поликлиника N 3" Управления делами Презитента РФ

к УФАС России по г. Москве

о признании недействительными п.2 решения и предписания от 25.05.2010 по делу N 10-02/57-829/10,

при участии:

от заявителя: Човгун В.Л., удостоверение N 3407, по доверенности от 08.11.2010;

от ответчика: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

ФГУ "Поликлиника N 3" (далее - заявитель, учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными п. 2 решения и предписания УФАС России по г. Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 25.05.2010 по делу N 10-02/57-829/10.

Решением от 19.08.2010 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования.

При этом суд исходил из того, что п. 2 решения принят, а предписание от 25.05.2010 по делу N 10-02/57-829/10 вынесено безосновательно, с нарушением норм Федерального закона от 21.07.2005 (в редакции от 05.05.2010) "О размещении заказов на поставки товаров, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ) и нарушает права, законные интересы учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права, несоответствием изложенных в нём выводов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей правовой позиции указывает, в частности, на то, что требование заказчика указывать в заявке на участие в аукционе срок выполнения работ противоречит ч.3 ст.35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ. Кроме того, полагают, что принятый по данному делу судебный акт подлежит отмене в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в связи с не привлечением в качестве третьего лица ООО "Дельта Строй", по жалобе которого антимонопольным органом проводилась проверка.

В отзыве на апелляционную жалобу, направленном в порядке ст. 262 АПК РФ, заявитель, выражая несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил оставить без изменения принятое по данному делу судебное решение. В частности, указал, что срок выполнения работ в силу ст.708 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) является существенным условием договора подряда и является одной из качественных характеристик работ, поэтому в силу подпункта 2 части 2 статьи 35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ заказчик не требовал от участников размещения заказа иное, не предусмотренные ч.2 ст. 35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ. В связи с этим учреждение полагает, что предусмотренных ч.9 ст.17 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ оснований для выдачи предписания на основании п.2 названного решения не имелось. Считает, что принятое по данному делу судебное решение не затрагивает права ООО "Дельта Строй", поскольку пунктом 1 названного решения ответчика от 25.05.2010 жалоба ООО "Дельта Строй" признана необоснованной и решение в этой части никем не обжаловано, решение суда по данному делу этой организацией также не обжаловалось.

Представитель ответчика, извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не прибыл, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. При таких обстоятельствах, при отсутствии возражений со стороны представителя заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела копии протокола от 13.05.2010 N 15-4/10-1 заседания аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе, которое в порядке ст.159, ч.2 ст.268 АПК РФ судом удовлетворено.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, выслушав объяснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Согласно исследованным судом материалам дела учреждение выступило государственным заказчиком на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту помещений поликлиники (реестровый номер торгов 100415/001467/267).

Пунктом 1.2 раздела "Слаботочные системы" части V Технической части документации об открытом аукционе заказчиком установлено, что выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ слаботочных систем осуществляется в течение шести месяцев с даты заключения государственного контракта (т.1, л.д.82).

В связи с тем, что заявка ООО "Дельта Строй" не соответствовала документации об аукционе в части срока выполнения работ, аукционной комиссией отказано в допуске этой организации к участию в аукционе на основании п.4 ч.1 ст.12 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, что признано ответчиком в п. 1 названного решения правомерным (т.1, л.д.11,т.2, л.д.100).

Вместе с тем, антимонопольный орган в п.2 решения пришёл к выводу о том, что заказчик в силу ч.3 ст.35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ не имел права требовать указывать в заявках на участие в открытом аукционе сведения о сроке выполнения работ, в связи с чем, руководствуясь п.2 ч.9 ст.17 названного Федерального закона, на основании п.2 решения выдал учреждению предписание от 25.05.2010, которым отменил указанный протокол рассмотрения заявок, предложил заказчику внести изменения в аукционную документацию, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе, о чём сообщить ответчику до 18.06.2010 (т.1, л.д.9-14).

Пункт 2 рассматриваемого решения и предписание ответчика обжалованы заявителем в судебном порядке.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ и ст.13 ГК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учётом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с ч.1, 2 ст. 34 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом; документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Формой 2.1 приложения к заявке на участие в аукционе заказчик предусмотрел указание в заявке срока выполнения работ (т.1, л.д.66).

Подпунктом 1.2.2. пункта 1.2. части V "Техническая часть" аукционной документации раздела "Слаботочные системы" заказчик установил шестимесячный срок выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ, исчисляемый с даты заключения контракта (т.1, л.д.82).

Частью 1 статьи 35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Каких-либо претензий по утверждённой заказчиком аукционной документации, за исключением приложения к заявке, содержащей срок выполнения работ, у антимонопольного органа не имеется.

Содержание заявки на участие в аукционе определено ч.2 ст.35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ. В частности, согласно п.2 ч.2 ст.35 этого Федерального закона в заявке указываются сведения о качественных характеристиках работ.

Часть 3 статьи 35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, которая вменена в вину учреждению, заказчику запрещено требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренного частью 2 этой статьи.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ установлено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.1 ст.432 ГК РФ).

Одним из существенных условий договора подряда является срок выполнения работ (п.1 ст.740 ГК РФ).

Анализ положений пункта 2 ст.35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ в системном толковании этой нормы с ч.3 ст.35, ст.ст.12, 22, иными нормами настоящего Федерального закона и названными нормами ГК РФ свидетельствует о том, что к одной из качественных характеристик работ объективно относится срок их выполнения.

В связи с этим, требование заказчика об указании в заявке на участие в аукционе сведений о сроке выполнения работ, вопреки доводам апелляционной жалобы, не свидетельствует о нарушение требований ч.3 ст.35 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Иное толкование ответчиком норм права не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах изложенный в п.2 обжалованного решения ответчика вывод противоречит действующему законодательству, поэтому у антимонопольного органа отсутствовали предусмотренные ч.9 ст.17 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ основания для выдачи заказчику предписания.

Арбитражный суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что п.2 решения и предписания ответчика не соответствует названному Федеральному закону и нарушают права, законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку препятствуют заключению учреждением государственного контракта по результатам открытого аукциона.

В связи с этим принятое по данному делу судебное решение о признании п.2 решения и предписания недействительными соответствуют ч.2 ст.201 АПК РФ.

Довод ответчика о нарушении арбитражным судом первой инстанции п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ в связи с не привлечением к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Дельта Строй" отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон (ч.1 ст.51 АПК РФ).

Согласно п.1 названного решения антимонопольный орган пришёл к выводу о необоснованности жалобы ООО "Дельта Строй" (т.1, л.д.11). В этой части решение ответчика никем не обжаловано.

Принятое по данному делу судебное решение ООО "Дельта Строй" также не обжаловалось.

При таких обстоятельствах, с учётом разъяснений, данных в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу судебное решение непосредственно права или обязанности ООО "Дельта Строй" не затрагивает, поэтому нарушений п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ арбитражным судом первой инстанции не допущено.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266,268,269,271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2010 по делу N А40-65480/10-92-302 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов