Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N А40-48574/10-140-288

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 09АП-25911/2010

г. Москва

17 ноября 2010 г.

Дело N А40-48574/10-140-288

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Чайка

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2010

по делу N А40-48574/10-140-288, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительным решения от 15.09.2009 N 454 в части

при участии:

от заявителя - Н.Е. Журавлева, Д.М. Полехин, И.П. Серебряков

от заинтересованного лица - Р.Т. Беляева

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 15.09.2009 N 454 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 2 843 474,60 руб. и предложения удержать налог на прибыль в сумме 14 217 374 руб. с денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам - иностранным организациям (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 24.08.2010 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на нарушение судом норм права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда от 24.08.2010 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2010 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией на основе представленного обществом 28.05.2009 налогового расчета о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за апрель 2009 проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 10.09.2009 N 1327 и, с учетом представленных обществом возражений на него, принято решение от 15.09.2009 N 454 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 3 222 251 руб.; обществу предложено удержать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам - иностранным организациям, и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога, уплатить штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Федеральной налоговой службы от 12.01.2010 N 9-1-08/0035@ решение инспекции изменено путем отмены в резолютивной части предложения удержать налог на прибыль с денежных средств, выплаченных Министерству железнодорожного транспорта Туркменистана, в сумме 74 894 руб., с денежных средств, выплаченных Mizuho Corporate bank Nederland N.V., в сумме 1 818 988 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 378 776,40 руб. В остальной части поданная обществом апелляционная жалоба на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в силу.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное неудержание и неперечисление налога с дохода в сумме 3 441,60 швейцарских франков (код вида дохода 19), выплаченного Белорусской железной дороге 30.04.2009; в сумме 490,05 швейцарских франков (код вида дохода 19), выплаченного Украинской железной дороге 30.04.2009; в сумме 318 381,19 долларов США (код вида дохода 11106), выплаченного RAIFFEISEN CENTROBANK AG (Австрия) 20.04.2009; в сумме 297 840,47 долларов США (код вида дохода 11106), выплаченного DEKABANK DEUTSCHE GIROZENTRALE LUXE MBOURG S.A. (Люксембург) 20.04.2009; в сумме 41 081,44 долларов США (код вида дохода 11106), выплаченного DEPFA BANK PLC, NICOSIA BRANCH (Кипр) 20.04.2009; в сумме 205 407,20 долларов США (код вида дохода 11106), выплаченного BANCA INFRASTRUTTURE INNOVAZIONE Е SVILUPPO SPA (FORMERLY ВА) (Италия) 20.04.2009; в сумме 102 703,60 долларов США (код вида дохода 11106), выплаченного BANK OF BARODA (Индия) 20.04.2009; в сумме 268 609,44 долларов США (код дохода 11106), выплаченного DRESDNER BANK AG,LONDON BRANCH (Соединенное Королевство) 20.04.2009; в сумме 739 466 долларов США (код дохода 11106), выплаченного DRESDNER BANK AG LUXEMBOURG BRANCH (Люксембург) 20.04.2009; в сумме 267 029,39 долларов США (код вида дохода 11106) выплаченного HANA BANK (Корея) 20.04.2009;

Общество на момент выплаты дохода иностранным организациям не имело подтверждения (свидетельства) постоянного местонахождения иностранных организации, указанного в пункте 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации. Свидетельства представлены после даты выплаты дохода, оформлены с нарушением требований содержания апостиля (пункт 4 Гаагской Конвенции). Документы, подтверждающие постоянное местонахождение BANK OF BARODA (Индия), не представлены Следовательно, на момент выплаты дохода у налогового агента имелась обязанность удержать налог с дохода, выплаченного иностранным организациям.

1. По эпизодам, связанным с не удержанием и не перечислением в бюджет налога с доходов, выплаченных Белорусской и Украинской железным дорогам.

Из материалов дела следует и установлено судом, что общество не удержало налог с доходов, выплаченных Белорусской и Украинской железным дорогам, руководствуясь положениями Соглашений, заключенных между Правительством Российской Федерации и соответственно Правительствами Республики Беларусь и Украины об избежании двойного налогообложения, а именно статьей 7 "Прибыль от предпринимательской деятельности", в соответствии с которой налогообложение прибыли предприятия договаривающегося государства облагается налогом только в этом государстве, т.е. в данном случае - в Республике Беларусь и Украине.

По мнению инспекции, к выплаченным доходам подлежат применению положения статей 18 (20) "Другие доходы" Соглашений, которые предполагают налогообложение данных доходов в государстве - источнике дохода, т.е. в Российской Федерации.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган ошибочно квалифицирует выплаченные заявителем доходы как неустойку (штраф) за нарушение условий договора по следующим основаниям.

Так, выплаченный обществом доход представляет собой сумму за провоз безбилетных пассажиров (Белорусская и Украинская железные дороги), а также удовлетворенные претензии за просрочку в доставке груза (Белорусская железная дорога).

Расчеты между заявителем и Белорусской железной дорогой по данным платежам осуществлялись в соответствии с договором N НФЭ/Ю-1256/688 о порядке взаимных расчетов за железнодорожные перевозки в международном сообщении, а с Украинской железной дорогой - по договору N 127/51/06ЦЮ о порядке взаимных расчетов за железнодорожные перевозки в международном сообщении.

При этом сумма за провоз безбилетных пассажиров представляет собой полную стоимость проезда в вагоне соответствующей категории, рассчитанную в соответствии с применяемым тарифом.

При этом инспекция обоснованно ссылается на пункт 4.1. Соглашения об экономической ответственности за провоз безбилетных пассажиров и не передачу для реализации мест в пассажирских поездах сообщения между государствами - участниками содружества, утвержденного 21.04.1994 Советом по железнодорожному транспорту государства - участников содружества.

Однако, при этом, налоговый орган не учитывает, что термин "экономическая ответственность" используется в Соглашении не в смысле ответственности гражданско-правовой за нарушение условий договора (неустойка, штраф), как это толкует инспекция, а в том понимании, что железная дорога формирования поезда (Российские железные дороги) несет ответственность, в смысле обязанности, перед железной дорогой следования поезда (Белорусская и Украинская железные дороги) за взимание с безбилетных пассажиров полной стоимости проезда, приходящейся за перевозку пассажиров по их территории.

Таким образом, выплаченная заявителем железным дорогам сумма, составляющая полною стоимость проезда безбилетных пассажиров, представляет собой тот доход, который Белорусская и Украинская железные дороги изначально рассчитывали получить при оказании услуг по перевозке данных пассажиров по их территории.

Претензии за просрочку в доставке груза представляют собой сумму, выплаченную Белорусской железной дорогой грузополучателю и которая подлежит возмещению виновной железной дорогой, допустившей просрочку (в данном случае - Российскими железными дорогами).

При этом инспекция, квалифицируя выплаченные доходы как неустойку (штраф) за нарушение условий договора, не конкретизирует, какой конкретно договор, заключенный между обществом и Белорусскими и Украинскими железными дорогами, и соответственно его условия, по мнению налогового органа, нарушены со стороны заявителя, что позволило инспекции подобным образом квалифицировать выплаченные доходы.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с пунктами 1, 10 и 12 Устава государственного объединения "Белорусская железная дорога", утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 10.01.2009 N 19, Белорусская железная дорога является коммерческой организацией, главными целями деятельности которой являются обеспечение потребностей государства, юридических и физических лиц в железнодорожных перевозках, работах и услугах, осуществляемых (оказываемых) Белорусской железной дорогой, а также извлечение прибыли. Предметом деятельности Белорусской железной дороги является перевозка пассажиров, грузов и багажа и осуществление других транспортных работ и услуг.

Согласно статьям 3 и 42 Хозяйственного кодекса Республики Украина под хозяйственной деятельностью понимается деятельность субъектов хозяйствование в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставления услуг стоимостного характера, которые имеют ценовую определенность. Хозяйственная деятельность, которая осуществляется для достижения экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли, является предпринимательством. Предпринимательство - самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, которая осуществляется субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли

Таким образом, указанные суммы представляют собой доход, связанный с основной предпринимательской деятельностью, как Белорусской железной дороги, так и Украинской железной дороги, который подлежит налогообложению в соответствии со статьей 7 Соглашений.

Исходя из общих правил толкования международных договоров об избежании двойного налогообложения, применяемых в практике Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), статья "Другие (прочие) доходы" подлежит применению исключительно к тем доходам, которые не могут быть отнесены к видам доходов, указанным в предыдущих статьях договора.

Поскольку полученные Белорусской и Украинской железными дорогами доходы могут быть отнесены к доходам от предпринимательской деятельности, статьи 18 (20) Соглашений в рассматриваемой ситуации применению не подлежат, а заявитель правомерно руководствовался нормами статьи 7 Соглашений.

При этом ссылки инспекции на письма Минфина России являются необоснованными применительно к рассматриваемому спору, поскольку предметом их разъяснений являлось квалификация доходов, полученных от штрафов и пеней за нарушение договорных и долговых обязательств (по Соглашению с Республикой Беларусь), в то время как выплаченные заявителем доходы железным дорогам таковыми не являются и относятся к доходам от предпринимательской деятельности.

2. По эпизодам, связанным с не удержанием и не перечислением в бюджет налога с доходов, выплаченных иностранным банкам.

Инспекция указывает, что общество неправомерно не удержало и не перечислило налог с доходов, выплаченных следующим банкам: Raiffeisen Centrobank AG (Австрия); Dekabank Deutsche Girozentrale Luxembourg S.A. (Люксембург); Depfa Bank PLC, Nicosia branch (Кипр); Banca infrastrutture innovazione e sviluppo SPA (Formerly BA) (Италия); Bank of Baroda (Индия); Dresdner Bank AG London branch (Соединенное Королевство); Dresdner Bank AG Luxembourg branch (Люксембург); Hana Bank (Корея).

Данный вывод основан на том, что сертификаты о резиденстве представлены указанными иностранными организациями после даты выплаты дохода.

Данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. При представлении иностранной организацией данного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

По мнению Минфина России, изложенному в письме от 12.03.2008 N 03-08-05, налоговому агенту представляется только одно подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый календарный год выплаты доходов независимо от количества и регулярности таких выплат, видов выплачиваемых доходов.

Аналогичные положения содержатся в Методических рекомендациях налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций (пункт 5.3), утвержденных приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150.

Таким образом, у налогового агента должно быть подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации того периода, в котором происходит фактическая выплата дохода, т.е. свидетельства резидента указанных банков, выданные в 2009, распространяют свое действие на весь 2009.

Кроме того, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2007 N 1646/07 установлено, что если на момент налоговой проверки организация, выплатившая доход иностранному юридическому лицу, располагает доказательствами того, что данное лицо не является плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу действия международного соглашения об избежании двойного налогообложения, то у налоговых органов нет оснований для доначисления организации налога с доходов иностранный организаций и привлечения к налоговой ответственности.

Аналогичная правовая позиция также содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2007 N 13225/06.

Кроме того, следует учитывать, что в рассматриваемой ситуации доход в виде процентов выплачен указанным банкам по кредитному договору от 19.10.2005 за процентный период с октября 2008 по апрель 2009, то есть отношения заявителя с указанными иностранными банками носят длительный характер.

Поскольку доход в виде процентов по данному кредитному договору выплачивался указанным банкам на протяжении нескольких лет, на момент выплаты дохода общество располагало сведениями о постоянном месте нахождения банков, оформленных в 2008.

Согласно представленным в 2009 свидетельствам резидента место нахождения указанных банков не изменилось.

При этом инспекцией не опровергается тот факт, что у нее имелись подтверждения резидентства иностранных банков, представленные обществом ранее, а именно в 2008.

Следует отметить, что статья 312 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая необходимость подтверждения постоянного места нахождения иностранной организации, не содержит норм, ограничивающих период действия таких подтверждений. Сроки представления подтверждения резидентства не имеют правового значения.

Данная позиция подтверждается правовой позицией ФАС МО, выраженной в постановлениях от 03.08.2007 N КА-А40/7427-07, от 17.06.2010 N КА-А40/6004-10, от 08.04.2010 N КГ-А40/3115-10).

Таким образом, у заявителя не было оснований для удержания налога из доходов в виде процентов, выплаченных указанным иностранным банкам.

Поскольку отсутствовала обязанность по уплате налога, пени не подлежат начислению.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 24.08.2010, в связи с чем апелляционная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2010 по делу N А40-48574/10-140-288 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева