Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2010 г. N А40-75140/10-140-385

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2010 г. N 09АП-26073/2010

г. Москва

Дело N А40-75140/10-140-385

"02" ноября 2010 г.

N 09АП-26073/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" октября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.Н. Кольцовой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2010

по делу NА40-75140/10-140-385, принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению ООО "Кимберли-Кларк"

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве от 15.01.2010 N 11-24/1 и об обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве возвратить на расчетный счет ООО "Кимберли-Кларк" налог на добавленную стоимость в размере 8 973 666 руб., а также начислить и уплатить проценты в размере 291 453 руб.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кузнецова А.Б. дов. N б/н от 27.11.2009;

от заинтересованного лица - Куракиной А.А. дов. N 03-11/10-9 от 11.01.2010

УСТАНОВИЛ

Решением от 18.08.2010 Арбитражный суд г. Москвы заявленные требования ООО "Кимберли-Кларк" удовлетворил частично. Решение Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 15.01.2010 г. N 11-24/1 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Кимберли-Кларк" признанно недействительным за исключением пункта 1 резолютивной части решения. В части требования о признании недействительным Решения от 15.01.2010 г. N 11-24/1 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 1 резолютивной части отказано. Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Кимберли-Кларк" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве провела камеральную налоговую проверку налоговой декларации по НДС ООО "Кимберли Кларк" за 2 квартал 2009 г. (т. 1 л.д. 60-77), в которой сумма начисленного НДС составила 260 804 753 руб. (строка 210 Раздела 3), сумма заявленного к вычету НДС составила 355 762 875 руб. (строка 340 Раздела 3), сумма налога, подлежащего возмещению, по итогам периода, составила 94 948 122 руб. (строка 050 Раздела 1). По результатам указанной проверки вынесен акт от 03.11.2009г. N 11-29/129 и с учетом возражений на него Инспекцией вынесено решение об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.01.2010г. N 11-24/1 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения". Названным решением ООО "Кимберли Кларк" отказано в привлечении к налоговой ответственности; обществу предложено уменьшить предъявленную к возмещению сумму налога на добавленную стоимость в размере 8 973 666 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Письмом от 23.03.2010 г. N 21-1.9/030204 Управление ФНС России по городу Москве решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве оставило без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод Инспекции о том, что заявитель завысил сумму НДС принятого к вычету за 2 квартал 2009 г. на 7 723 247 руб. в связи с тем, что НДС, уплаченный при осуществлении ремонта дороги общего пользования ("дачной" дороги) в размере 4 935 151 руб. не может быть принят к вычету, поскольку отремонтированная дорога не является для заявителя основным средством; услуги компаний ООО "БрендНью" и ООО "4ТЕ APT" по которым был принят к вычету НДС в размере 2 788 096 руб. связаны с деятельностью не облагаемой НДС. Кроме того, по мнению ответчика, компании ООО "БрендНью" и ООО "4ТЕ APT" реализовали заявителю в 1 квартале 2009 г. косметички и листовки, а 1 250 419 руб. НДС, принятых к вычету заявителем в 1 квартале 2009 г. подлежат восстановлению, в связи с тем, что эти товары были приобретены для операций, не облагаемых НДС. Данные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Заявитель осуществляет строительство завода по производству товаров для ухода за детьми и бумажной продукции, расположенного по адресу - Московская область, Ступинский р-н, д.Алеево. При строительстве заявитель ремонтировал подъездную дорогу общего пользования, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 23 от 30.03.2009 г., N 25 от 15.04.2009 г., N 29 от 15.05.2009 г., справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Сумма предъявленного заявителю НДС при ремонте дороги составляет 4 935 151,12 руб. Даня сумма налога была предъявлена заявителю подрядчиком в составе общей суммы по строительно-монтажным работам по счетам-фактурам N 13, N 17 от 15.05.2009 г., N 11 от 30.03.2009 г., как связанные со строительством завода.

Довод Инспекции о том, что спорные налоговые вычеты заявлены обществом неправомерно, поскольку ремонтные работы производились в отношении дороги общего пользования (дачной дороги), которая не является основным средством, отклоняется,

Суд первой инстанции установлено, что упомянутая дачная дорогая является единственной трассой на начальном этапе строительства, по которой осуществлялась доставка грузов на строительную площадку. Суд первой инстанции исследовал:

- письмо председателя СНТ "Мирное" на имя главы Ступинского района Московской области, согласно которому дорога была построена на взносы садоводов, однако с началом строительства заявителем завода она используется для доставки строительных материалов большегрузным автотранспортом, в результате чего дорога приведена в ненадлежащее состояние и требует ремонта;

- письмо зам.главы администрации Ступинского района Московской области с требованием к заявителю восстановить дорожное полотно и провести необходимый ремонт указанной дороги;

- письмо заявителя с признанием использования этой дороги при строительстве завода и нарушения дорожного покрытия.

Данные доказательства свидетельствуют о том, что заявитель использовал "дачную" дорогу при строительстве завода, следовательно, расходы, осуществленные заявителем в связи с восстановлением этой дороги, связаны с его предпринимательской деятельностью и направлены на осуществление операций, признаваемых объектом налогообложения НДС. Факт ремонта "дачной" дороги в связи со строительством заявителем завода в Ступинском районе Московской области признается налоговым органом.

Ссылка налоговым органом на положения статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации отклоняется, поскольку указанная норма Кодекса не регулирует порядок исчисления и уплаты НДС. Глава 21 Кодекса не содержит норм, предусматривающих применение правил упомянутой статьи 260 Кодекса к порядку проведения вычетов по НДС. Подъездная "дачная" дорога не является основным средством заявителя, однако, это не влияет на возможность учета понесенных расходов на ее ремонт при исчислении налога на прибыль и НДС. В свою очередь заявитель выполнил условия применения вычета по НДС, установленный статьями 171-172 Кодекса, в связи с чем отказ налогового органа в предоставлении вычета по НДС является необоснованным.

Также необоснованным является отказ Инспекции в проведении вычета по НДС в размере 2 788 666 в связи с использованием налогоплательщиком приобретенных рекламных услуг для осуществления операций, освобожденных от налогообложения НДС. По мнению Инспекции, заявитель осуществлял операции, не подлежащие налогообложению - подпункт 25 пункта 3 статьи 149 Кодекса, поэтому налогоплательщик неправомерно заявил вычеты по НДС, предъявленному компаниями ООО "БрендНью" и ООО "4ТЕ APT" по рекламным услугам.

Данный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции. Положения упомянутой нормы Кодекса в данном случае не подлежит применению, поскольку заявитель не реализовывал в рекламных целях товары, расходы на приобретение (создание) единицы которых не превысило 100 руб. Суд первой установил, что инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что использование рекламных материалов в ходе проведения рекламных мероприятий, не является реализацией товара в том смысле, какой ему придают положения статьи 39 Кодекса. Спорные вычеты были применены заявителем в связи с приобретением у компаний ООО "БрендНью" и ООО "4ТЕ APT" рекламных услуг.

Согласно Договору N 46100 от 08.12.2008 г. ООО "БрендНью" оказывало заявителю рекламные работы/услуги в рамках разработанной исполнителем программы лояльности. Из пункта 3.5 договора следует, что исполнитель выставляет по оказанным услугам счет-фактуру и акт. Конкретные виды оказываемых исполнителем услуг поименованы в дополнительных соглашениях к договору. За 2 квартал 2009 г. заявитель применил налоговые вычеты по НДС, предъявленному ООО "БрендНью" за услуги по организации и проведению рекламной акции, за организацию переупаковки рекламных материалов и распространение рекламных материалов. В состав рекламных материалов входит рекламная косметичка с тремя разными образцами гигиенических тампонов. Эти материалы распространяются не заявителем, а ООО "БрендНью".

Согласно заключенному с заявителем договору ООО "4ТЕ APT" разрабатывает дизайн рекламных материалов, изготавливает и распространяет их. В состав рекламных материалов входит рекламный календарь, буклет Kotex, по две единицы различных изделия Kotex Ultra. Все эти материалы распространяет исполнитель через ряд печатных СМИ.

Таким образом, компании ООО "БрендНью" и ООО "4ТЕ APT" осуществляли распространение рекламных материалов в ходе оказания заявителю рекламных услуг, сам же заявитель при осуществлении рекламных акций не осуществляет передачи товаров. Следовательно, заявитель не осуществлял операций по передаче в рекламных целях товаров, которые в соответствии с подпунктом 25 пункта 3 статьи 149 Кодекса освобождены от налогообложения.

Судом первой инстанции установлено, что распространяемые в ходе рекламных акций материалы носят информационный характер и по смыслу статей 38, 146 Кодекса не могут быть признаны товаром.

Согласно пункту 1 статьи 38 Кодекса объектами налогообложения являются операции по реализации товаров (работ, услуг). Товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Согласно статье 39 Кодекса реализацией товаров организацией или индивидуальным предпринимателем признается, соответственно, передача права собственности на товары. Объектом налогообложения НДС признаются реализация товаров (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса). При этом налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров, определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, которая устанавливает, что для целей налогообложения применяются рыночная цена, под которыми понимается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения. В рассматриваемом случае распространяемые в ходе рекламных акций материалы не имеет для третьих лиц самостоятельной потребительской ценности и не имеют спроса на рынке. Данные рекламные материалы служат только средством распространения рекламной информации о заявителе и его товарах. Следовательно, рекламные материалы не имеют рыночной стоимости, соответственно они не признаются товаром, который может быть реализован.

Услуги компаний ООО "БрендНью" и ООО "4ТЕ APT" по проведению рекламных мероприятий имеют своей целью продвижение товаров заявителя. Увеличение спроса со стороны потребителей влияет на объем доходов у заявителя и, наоборот, сокращение этого спроса влечет сокращение объемов реализации продукции. В данном случае рекламные мероприятия связаны с деятельностью заявителя, результатом которой являются операции, облагаемые НДС. В связи с этим, вычет НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным в ходе осуществления рекламных мероприятий, является обоснованным.

Также суд первой инстанции правомерно признал необоснованным вывод Инспекции о необходимости восстановления 1 250 419 руб. НДС, принятого к вычету в 1 квартале 2009 г. Данный довод не основан в решении ссылкой на конкретные счета-фактуры по которым следует восстановить НДС. Инспекция не приводит доказательств, подтверждающих использование приобретенных рекламных услуг для осуществления операций, освобожденных от налогообложения НДС. В апелляционной жалобе также отсутствуют ссылки на соответствующие доказательства. В этой связи является обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерном отказе Инспекции в применении заявителем налоговых вычетов по НДС на сумму в 7 723 247 руб., предъявленного налогоплательщику при ремонте "дачной" дороги и при приобретении рекламных услуг, а также уменьшение суммы налога к возмещению за счет восстановления 1 250 419 руб. НДС.

Также обоснованным является обжалуемое решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования заявителя о начислении и взыскании с налогового органа процентов, начисленных на сумму НДС. Заявление о возврате НДС в сумме 94 948 122 руб. было подано заявителем 02.12.2009 г., на расчетный счет заявителя было возвращено лишь 85 974 456 руб., остаток в 8 973 666 руб. возвращен не был. Решение по камеральной налоговой проверки вынесено 15.01.2010 г. Таким образом, проценты следует исчислять с 04.02.2010 г. - через 12 дней после вынесения решения (пункт 10 статьи 176 Кодекса). Судом первой инстанции проверена правильность расчета процентов. Арифметическая правильность расчет процентов налоговым органом не оспаривается. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2010 по делу N А40-75140/10-140-385 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев