Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N А40-35881/10-50-263

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N 09АП-26339/2010

г. Москва

Дело N А40-35881/10-50-263

16 ноября 2010 г.

N 09АП-26339/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Фирмы "ШТРАБАГ АГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2010 года, принятое судьей Васильевой И.А.,

по делу N А40-35881/10-50-263

по иску ООО "Олимпстрой-Инжиниринг"

к Фирме ШТРАБАГ АГ

третьи лица: Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор), ЗАО "Недвижимость-капитал"

о взыскании 1 144 261,88 долларов США

при участии:

от истца: Павлова О.Ю. по дов. от 30.03.2010г. N 54, Новикова И.А. по дов. от 04.03.2010г. N 50

от ответчика: Орлова О.Ю. по дов. От 13.01.2010г.,

от третьих лиц:

1. Комитет государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) - неявка, извещен.

2. ЗАО "Недвижимость-капитал" - неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Олимпстрой-Инжиниринг" обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Фирмы "ШТРАБАГ АГ" 1.144.261,88 долларов США долга по договору от 11.07.2008г. N MFZ -Sub 19/08 строительного подряда в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2010 г. по делу N А40-35881/10-50-263 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что ответчик не согласен с выводом суда об отсутствии законных оснований для учета штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, поскольку данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод о том, что требование о взыскании штрафных санкций с истца в связи с нарушением им срока исполнения обязательств подлежит рассмотрению в самостоятельном исковом производстве, поскольку условиями Договора (п. 17.1. Приложения N 2 к Договору), предусмотрено, что сумма штрафа за нарушение сроков производства работ, как общего, так и промежуточного компенсируется путем соответствующих удержаний при оплате счетов Субподрядчика. Таким образом, согласно условиям Договора и заключенного Сторонами Дополнительного соглашения N 3 сумму штрафа в размере 470.222, 97 долларов США Ответчик имеет право удержать безакцептно в одностороннем порядке при оплате выполненных субподрядчиком (Истцом) работ.

Также заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда об отказе в уменьшении цены работ на сумму закупленного ответчиком оборудования, поскольку истцом нарушены сроки выполнения своих обязательств, в связи с чем, ответчик самостоятельно закупил оборудование и материалы для наверстывания сроков строительства, предусмотренных как Договором подряда, так и Договором Генподряда, и представленные в материалы дела накладные подтверждают факт закупки ответчиком необходимого оборудования и материалов.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что акты о приемке выполненных работ N N 6 и 7, подписанные истцом в одностороннем порядке могут быть признаны действительными, поскольку судом не учтен тот факт, что Ответчик направлял Истцу письма о возврате КС-2. Отказ Генподрядчика (Ответчика) от подписания от акта N 6 о приемке выполненных работ является обоснованным и мотивированным.

Заявитель полагает, что сам факт невыполнения всего объема работ, заявленного к оплате в КС- 2, а также ненадлежащее качество выполненных работ является веским основанием для отказа от подписания.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом не были применены нормы материального права, а именно: в соответствии с п.8. Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика (Ответчика) по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Поскольку Истец не извещал и не приглашал к приемке выполненных работ, то Ответчик был лишен возможности заявить свои возражения.

В соответствии с п.7.2.1 Приложения N 2 (т.1. л.д. 26) к договору Истец обязан "Ко всем Актам сдачи-приёмки выполненных работ либо Актам о приемке выполненных работ формы N КС-2 Субподрядчик должен приложить расчетные документы (обмеры, расчетные чертежи, сводные ведомости), позволяющие провести проверку". Данная документация Истцом не направлялась ни с Актами, ни в дальнейшем. Таким образом, поскольку факт выполнения работ подтверждается исполнительной документацией, актами скрытых работ, актами индивидуальных испытаний инженерных систем, актами комплексных испытаний инженерных систем, а так же уведомления Субподрядчика о готовности работ или систем к испытаниям, а названные документы, подтверждающие факт заявленных Истцом к оплате "выполненных работ" в материалы дела не представлены, соответственно, выполнение заявленных к оплате работ не доказано.

Судом также не была принята во внимание следующая норма, на которую ссылался Ответчик в своих Дополнения к Отзыву, а именно - в соответствии с п.7. Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" - если приемке результатов работ должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Данные испытания систем проведены не были, таким образом, работы не могут быть приняты.

Таким образом, доказательства и доводы, представленные Ответчиком, свидетельствует о невыполнении Истцом объема работ, который предусмотрен Договором, а соответственно мотивы отказа от подписания акта не могут быть признаны необоснованными, поскольку отсутствие фактического выполненных работ и ненадлежащее качество выполненных работ является веским основанием для отказа в подписании акта выполненных работ.

Согласно п. 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", однако в обзоре данного дела, указано, что на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, отказ Генподрядчика от подписания акта N 7 также является мотивированным и обоснованным (письма Ответчика Исх. N Kog/1601-09 от 15.10.09г., Исх. N Kog/1449-09 от 22.09.09г., Исх. N Kog/1368-09 от 03.09.09г.), поскольку работы, указанные в односторонне подписанном Истцом названном Акте не были поручены Истцу и в соответствии с п.4 ст. 743 Истец лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ. Выполнение дополнительных работ, не входящих в предмет Договора не был надлежащим образом оформлены в виде дополнительного соглашения.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что объем работ, предусмотренный Договором Истцом полностью не выполнен, соответственно, правовые основания для подписания Итогового акта и возврата гарантии исполнения (5% от Цены работ по Договору в размере 235 111, 50 долларов США) отсутствуют, поскольку гарантийное удержание в соответствии п.9.10.2 Приложения N 1 к Договору возвращается Истцу после подписания сторонами Итогового акта сдачи-приемки работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика суммы долга. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третьи лица не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2010 г. по делу N А40-35881/10-50-263.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что правоотношения истца и ответчика регулируются договором от 11.07.2008г. N MFZ -Sub 19/08 строительного подряда на объекте "Деловой центр и гостиница на территории ЗАО "Московский фурнитурный завод", расположенный по адресу: Москва, владение 8/4 по Кожевнической улице, район Замоскворечье, ЦАО, по условиям которого истец (субподрядчик) в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором, обязался выполнить собственными силами работы по устройству внутренних инженерных систем, включая поставку и монтаж оборудования, пуско-наладку и сдачу работ на вышеуказанном объекте.

Цена работ была определена в размере 4.709.072,27 долларов США. Условия договора также были сформулированы в приложениях к договору.

Пунктом 7.1.2 Приложения N 1 к договору предусмотрено, что ответчик напрямую оплачивает материалы и оборудование их поставщикам на основании распорядительных писем истца; указанные платежи являются авансовыми платежами по договору и являются составной частью цены работ по договору.

Как следует из материалов дела, 17.11.2008г. между ответчиком, ООО "Столица Климат" и истцом было подписано соглашение N 1, в соответствии с которым к истцу перешли все права и обязанности субподрядчика по договору.

Как правильно установил суд первой инстанции и подтверждается материалами дела, согласно актам о приемке выполненных работ (КС-2) N N 1-5, которые были подписаны ответчиком, истец выполнил работы на общую сумму 3.482.462,61 долларов США.

В свою очередь, переданный истцом для подписания акт КС-2 N 6 от 27.05.2009г. на сумму 1.219.767,09 долларов США, ответчиком подписан не был. Указанный акт N 6 подписан субподрядчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, из материалов дела следует, что истцом также были выполнены и переданы для приемки ответчику дополнительные работы по акту формы КС-2 N 7 от 27.05.2009г. на сумму 227.761 ,00 долларов США. Указанный акт ответчиком подписан не был. Дополнительные работы выполнялись истцом на основании гарантийных писем ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что всего в соответствии с актами КС-2 N N 1-7 истцом для ответчика было выполнено работ на сумму 4.929.990,70 долларов США.

Из материалов дела видно, что истцом в адрес ответчика направлялся для рассмотрения итоговый акт, предусмотренный п.7.4 Приложения N 1 к договору.

Однако, ответчик письмом от 26.02.2010г. отказался от подписания итогового акта без указания мотивов такого отказа.

Как следует из материалов дела, в соответствии с платежными документами ответчиком оплачены выполненные работы в сумме 2.198.994,02 долларов США.

Согласно положениям п.7.1.2 Приложения N 1 к договору ответчик осуществлял оплату строительных материалов и оборудования непосредственно поставщикам этих строительных материалов и оборудования на основании писем истца. Всего за материалы и оборудование по письмам истца ответчик оплатил 1.358.465,87 долларов США.

В соответствии с условиями договора, п.7.2.2, п.9.10.2, п.9.9 Приложения N 1 стороны согласовали удержание генподрядчиком при оплате выполненных работ денежных сумм, которые истцом ко взысканию не предъявляются.

При таких обстоятельствах, с учетом частичной оплаты ответчиком выполненных работ, оплаты ответчиком поставщикам и удержаний 5% на гарантийный период, а также удержаний из акта КС- 2 N 4, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что долг ответчика по вышеуказанным актам составляет 1.144.261,88 долларов США.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных работ должна быть произведена ответчиком в сроки и порядке, которые установлены договором.

На основании п.8.4 Приложения N 1 к договору ответчик обязан оплатить выполненные работы в течение 5 банковских дней с момента получения счета, выставленного на основании акта выполненных работ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что оплата выполненных работ не связана с моментом подписания итогового акта ответчиком.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акты КС-2 N N 6 и 7 подписаны истцом в одностороннем порядке в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной норме закона односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п.7.2.1 Приложения N 2 к договору акт сдачи-приемки работ должен быть утвержден или обоснованно скорректирован генподрядчиком в течение 10 рабочих дней. В указанный срок ответчик мотивированного отказа от приемки работ по акту N6 не представил.

Таким образом, оснований для признания его недействительным у суда первой инстанции не имелось, суд правильно посчитал работы принятыми генподрядчиком.

Более того, акт частично оплачен ответчиком платежным поручением от 01.09.2009г. N 761.

Работы по акту КС-2 N 7 являются дополнительными и выполнялись истцом по гарантийным письмам ответчика.

Мотивированного отказа от подписания данного акта ответчик в установленный срок также не представил.

Кроме того, принятие данных работ ответчик подтвердил в письме исх. N Коg/1022-09 от 15.06.2009 в ответ на требование истца оплатить выполненные дополнительные работы в письме исх. N 205-09 от 10.06.2009г.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о том, что истец неосновательно указал к вычету заниженную сумму, в то время, как по расчету ответчика на момент рассмотрения спора задолженность у ответчика перед истцом отсутствует, так как необходимо из стоимости выполненных работ вычесть также сумму штрафа по дополнительному соглашению N 3, суммы закупленного ответчиком сантехнического и инженерного оборудования, поскольку для целей договора, для исполнения истцом своих обязательств по договору, закупке подлежало именно оборудование, согласованное сторонами в приложении N 10.

Исходя из условий договора, следует признать обоснованными доводы истца о том, что все закупаемое оборудование, цена которого уменьшает цену работы, закупается исключительно на основании писем истца.

Представленные ответчиком накладные М-15 не отвечают признакам относимости и допустимости доказательств в силу статей 67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Какие-либо акты, накладные, счета без конкретных писем истца не могут быть признаны допустимыми доказательствами для уменьшения цены работ на стоимость закупленных материалов и оборудования.

Законных оснований для учета штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, не имеется. Такое требование подлежит рассмотрению в самостоятельном исковом производстве.

Принятые работы ответчиком до настоящего времени не оплачены, в связи с чем, в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что не допускается ст. 310 ГК РФ.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 1.144.261,88 долларов США с учетом положений ст. 317 ГК РФ, задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о праве ответчика удерживать штрафные санкции в одностороннем порядке при оплате выполненных работ, в связи с чем, неверен вывод суда о том, что требование о взыскании штрафных санкций подлежит рассмотрению в самостоятельном исковом производстве, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, в связи со следующим.

В обоснование зачета судом штрафных санкций ответчик указывает на нарушение истцом промежуточного срока выполнения работ - 31.12.2008 -(стадия Shell&Core) .

Указанный промежуточный срок в соответствии с п.6.3. Приложения N 1 к договору (т.1 л.д.20) означает стадию получения Заключения о соответствии (ЗОС), выдаваемого Мосгосстройнадзором на основании итогового акта проверки. Данные документы ответчиком были получены в установленный срок (т.7 л.д.20,21). Итоговый акт проверки и ЗОС были выданы 30 декабря 2008 года, что означает выполнение истцом промежуточного срока, установленного п.6.3. Приложения N 1 к договору.

Согласно п. 9 ч.3 ст.55 ГрК РФ, п.п.8,16 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2006 г. N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", п.п.25-27, Приложение 10 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (РД-11-04-2006) , утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129, зарегистрирован в Минюсте РФ 06.03.2007 N 9053, Регламент подготовки заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации Комитетом государственного строительного надзора города Москвы, утвержден Постановлением Правительством Москвы от 3 апреля 2007 г. N 211-ПП, следует, что стадия получения заключения о соответствии является стадией фактического окончания строительных работ, что так же является доказательством соблюдения истцом промежуточного срока - 31.12.2008 - выполнения работ.

В связи с этим, не может быть принята ссылка ответчика на дополнительное соглашение N 3. В данном дополнительном соглашении указано на нарушение истцом промежуточного срока выполнения работ, однако, как уже показано, данный промежуточный срок не был нарушен. Таким образом, обстоятельство, указанное в данном дополнительном соглашении, не соответствует действительности.

Кроме того в п.1 данного дополнительного соглашения указано, что промежуточный срок нарушен более, чем на 20 дней, что должно означать дату 20 января 2009 года. Однако, дополнительное соглашение подписано 11.01.2009. Очевидно, что между этими датами нет 20 дней.

Дополнительное соглашение с обеих сторон подписано неуполномоченными лицами: со стороны истца - главным инженером Шумковым А.Э. не имеющим полномочий, не имеющим доверенности, и не являющимся заместителем директора, как это указано в преамбуле дополнительного соглашения; со стороны ответчика - лицами, полномочия которых ограничены доверенностью сделками, не превышающими 50 000 и 100 000 долларов США.

Письмами N 312-09 от 17.09.09 (т.7 л.д.32), N 362-09 от 26.11.09 (т.7 л.д.35-36) истец извещал ответчика о подписании доп.соглашения N 3 вынужденно и неуполномоченным лицом (Шумковым А.Э) и отказывался от этого соглашения, не одобрял его. Письмом N 76-09 от 24.02.09 (т. 7 л.д.38) истец просил не оплачивать счет, выставленный с учетом штрафных санкций.

Указание ответчика на нарушение окончательного срока выполнения работ так же не имеет правового значения. Дополнительным соглашением N 3 вопрос нарушения окончательного срока выполнения работ не регулировался.

Арбитражный суд рассматривает дело в пределах заявленных исковых требований.

Исковых требований (встречных) о взыскании штрафных санкций ответчиком не заявлялось.

При этом за ответчиком остается право обращения в арбитражный суд с самостоятельным иском.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что цена работ должна быть уменьшена на сумму закупленного ответчиком оборудования, исходя из следующего.

Ответчик ссылается на три вида представленные им документов: накладные формы М-15, акты приема-передачи оборудования и материалов, ведомость смонтированного на объекте оборудования.

Накладные формы М-15 (т.3 л.д.33-77) "Накладная на отпуск материалов на сторону", применяются для учета отпуска материальных ценностей сторонним организациям на основании договоров и других документов (утверждена Постановлением Госкомстата России от 30.10.97 N 71а).

Ответчик мог закупить любые материалы и оборудование, но юридически значимым обстоятельством является только передача материалов и оборудования истцу и принятие их истцом для выполнения работ по договору. Однако, ни одна из указанных накладных истцом не подписывалась.

Все представленные накладные формы М-15, кроме за номером 001, датированы после подписания последних актов КС-2, следовательно, указанные в накладных материалы и оборудование не могли использоваться для выполнения работ по договору (для уже выполненных работ).

Перечень материалов и оборудования, используемых для работ по договору, указан в Приложении N 10 к договору (т.1 л.д.45-55).

Ответчик не пояснил, каким образом и для чего он закупал то, что не предусмотрено договором.

Ссылка ответчика на актов приема-передачи (т.6 л.д.44-126) отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку данные акты не могут являться доказательством передачи оборудования, материалов истцу в работу.

Тем более данные акты не могут являться доказательством закупки ответчиком материалов за определенную цену. Ответчик не представил доказательств того, что оборудование и материалы, указанные в актах соответствуют договору (приложению N 10), что они соответствуют накладным М-15 по количеству и номенклатуре.

Кроме того, из материалов дела следует, что сторонами при заключении договора подряда было подписано, в том числе Приложение N 10 к договору - Техническое задание на строительство (т.1 л.д.45-55). В указанном приложении N 10 содержатся перечни оборудования и материалов, производитель, количество (в штуках и комплектах).

Для целей договора, для исполнения истцом своих обязательств по договору, закупке подлежало именно это оборудование и материалы и именно в указанных количествах.

На основании п.7.1.2. Приложения N 1 к договору (т.1 л.д.21) ответчик в счет авансового платежа закупает материалы и оборудование путем его оплаты напрямую поставщикам на основании писем от истца с представлением счетов поставщиков. Это было сделано на сумму 1.358.465,87 долларов США, что указано в исковом заявлении и не отрицается ответчиком.

На основании п.6.11 Приложения N 2 к договору (Общие условия договоров строительного подряда фирмы Штрабаг в РФ, т.1 л.д.29) ответчик может предоставить истцу (на основании письма-заказа истца) материалы и оборудование, приобретенные им за свой счет, и с последующим уменьшением цены работ. В этом отличие от п.7.1.2. Приложения N 1 к договору, в соответствии с которым закупка осуществляется в счет авансового платежа.

Но такая закупка так же осуществляется на основании письма-заказа истца с указанием наименования, характеристик, цены, наименования поставщика материалов и оборудования.

Таким образом, все закупаемое оборудование, цена которого уменьшает цену работы, закупается исключительно на основании писем истца и никаким иным образом.

Доказательства о наличие писем истца на закупленное ответчиком оборудование в материалах дела отсутствуют.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как несостоятельный довод апелляционной жалобы о том, что акты выполненных работ КС-2 N N 6 и 7, подписанные истцом в одностороннем порядке не могут являться основанием для оплаты этих работ, в связи со следующим.

На основании п.7.2.1. Приложения N 2 к договору (т.1 л.д.29) акт сдачи-приемки работ должен быть "утвержден или обоснованно скорректирован" генподрядчиком (ответчиком) в течение 10 рабочих дней.

Акты были получены ответчиком 13.07.2009 и 14.09.2009 (письма истца от 13.07.2009 исх.248-09, исх.249-09, т.7 л.д.144 - приложения 10 и 11 к пояснениям истца).

В 10-дневный срок ответчик мотивированного отказа от приемки работ по актам не представил. Корректировки актов так же ответчиком сделано не было.

Оснований для признания указанных актов недействительными не имеется, поскольку в нарушение требований статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не представил мотивированного отказа от приемки работ в срок, предусмотренный договором, а именно, в течение 10 рабочих дней со дня получения указанных актов. Таким образом, работы считаются принятыми ответчиком и подлежащими оплате на основании ст.ст.702, 711 ГК РФ.

Относительно акта КС-2 N 6 - ответчик принял работы указанные в акте КС-2 N6, что подтверждается частичной оплатой акта N 6 по п/п N761 от 01.09.2009 (т.1 л.д.127-136, приложено к исковому заявлению). В данном п/п указано, что оплата производится на счету N12 от 28.05.2009, который выставлен на оплату работ по акту КС-2 N 6 (т.1 л.д.137-147, приложено к исковому заявлению).

Кроме того, принятие работ по акту КС-2 N 6 подтверждается письмом ответчика исх.N Код/1304-09 от 21.08.2009, в котором ответчик просит истца предоставить счет-фактуру и счет на полную сумму акта КС-2 N б (1.033.700,92 доллара США без НДС) (т.1. л.д.145-150, приложение к исковому заявлению 38). Именно эта сумма (без НДС) и указана в акте КС-2 N 6.

Касательно акта КС-2 N 7 - ответчик принял работы по акту КС-2 N 7. Это подтверждается письмом ответчика исх.NКод/1022-09 от 15.06.2009 (т.1 л.д.145-150, приложение к исковому заявлению 41). В данном письме ответчик, отвечая на требование истца исх.N205-09 от 10.06.09 (т.1 л.д.145-150, приложение к исковому заявлению 40) оплатить выполненные дополнительные работы, прямо утверждает о принятии дополнительных работ.

Кроме того, все работы, указанные в акте КС-2 N 7, выполнялись по гарантийным письмам ответчика.

Следует учесть, что выполнение всего комплекса работ по договору подтверждается как ранее упоминаемым Заключением о соответствии, выданным Мосгосстройнадзором, так и Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, выданного Мосгосстройнадзором 28 мая 2009 года (т.7 л.д.22-23).

В преамбуле Разрешения на ввод в эксплуатацию указано, что оно выдано на основании статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Таким образом, само по себе наличие Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию означает выполнение строительно-монтажных работ в полном объеме, что в свою очередь означает исполнение истцом обязательств по договору в полном объеме.

Разрешение на ввод в эксплуатацию не отозвано, не отменено в установленном законом порядке, никем не оспорено.

Признается необоснованным довод апелляционной жалобы о вычетах из акта КС-2 N 4, поскольку в п.9.3 договора (т.1. л.д.22) указаны позиции, которые истец оплачивает дополнительно. В том числе указано и "Кран". Однако, сумма этой оплаты не указана, хотя при этом указано на валюту платежа -доллар США и на то, что сумма без НДС.

В п.9.2 указано, что контейнер для бытового мусора генподрядчик (ответчик) предоставляет бесплатно. Так же указано, что субподрядчик (истец) компенсирует генподрядчику (ответчику) вывоз строительного мусора. Таким образом, бытовой мусор вывозится за счет ответчика, строительный мусор - за счет истца.

Ответчик не представил никаких документов, подтверждающих его затраты на вывоз строительного мусора, и не просто строительного мусора, но мусора, образовавшегося в результате деятельности истца.

Ссылка заявителя на итоговый акт не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку из условий договора не следует, что оплата выполненных работ не связана с моментом подписания итогового акта.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2010 г. по делу N А40-35881/10-50-263.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2010 г. по делу N А40-35881/10-50-263 оставить без изменения, апелляционную жалобу Фирмы "ШТРАБАГ АГ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова