Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2010 г. N 09АП-26550/2010

г. Москва

Дело N А40-87062/10-114-335

"01" ноября 2010 г.

N 09АП-26550/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Марковой Т.Т., Сафроновой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "КРЦ "М-Клуб"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2010

по делу N А40-87062/10-114-335, принятое судьей Савинко Т.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "КРЦ "М-Клуб" (ЗАО "КРЦ "М-Клуб")

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения от 15.04.2010 N 14-07/2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Снежкова О.М. по дов. б/н от 16.07.2010;

от заинтересованного лица - Обрезкова А.А. по дов. N 2 от 11.01.2010,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "КРЦ "М-Клуб" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве от 15.04.2010 N 14-07/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2010 обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам камеральной налоговой проверки декларации общества по налогу на добавленную стоимость за третий квартал 2009 года инспекция составила акт от 28.01.2010 N 14-07/2 и приняла решение от 15.04.2010 N 14-07/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату НДС в размере 5 439 708 руб., а также начислен налог за третий квартал 2009 года в размере 27 198 540 руб., соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату налога в размере 1 423 844 руб.

Основанием начисления налога послужили выводы налогового органа об отклонении цены по сделке реализации основных средств между взаимозависимыми лицами от уровня рыночных цен более чем на 20 процентов.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Заявитель указывает, что при проведении проверки инспекцией нарушен порядок, установленный ст. 40 Кодекса для определения рыночной цены. Соответствующие начисления и определение самой цены сделаны без учета официальных источников информации; объект реализации является низколиквидным, узкоспециализированным (предназначенным исключительно под казино, игорной деятельности, которая, в свою очередь, запрещена на территории г. Москвы).

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в 2009 году между ООО "Аэро-Фуд" (покупатель) и обществом (продавец) заключен договор купли-продажи недвижимого имущества - здания, расположенного по адресу: г. Москва, Николоямский пер., д. 2, стр. 1, согласно условиям которого стоимость объекта составила 15 000 000 руб.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ и учредительным документам учредителем и генеральным директором ООО "Аэро-Фуд" и общества является одно лицо - Кузьмин Юрий Юрьевич (учредитель) и Васькин Владимир Львович (генеральный директор).

В силу п. 1 ст. 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 2 ст. 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно п. 1 ст. 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с п. 2 ст. 20 Кодекса суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно ст. 81 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; в иных случаях, определенных уставом общества.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество и ООО "Аэро-Фуд" являются взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п. 3 ст. 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о начислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Судом установлено, что обществом самостоятельно определена рыночная стоимость объекта в 2006-2007 годах.

Так, в 2006 году общество привлекло специализированную организацию по оценке недвижимости ООО "ПрофЭксперт". По результатам проведенной оценки специалистами составлены отчеты оценки, согласно которым стоимость здания в 2006 году составляла 699 933 000 руб. без НДС (отчет оценщика N 06-12-49-Н), а в 2007 году стоимость данного здания составляла 700 000 000 руб. (отчет оценщика N 08-02-06-Н).

С такими стоимостными показателями данное здание оприходовано на бухгалтерский баланс предприятия. Так, согласно бухгалтерскому балансу за первый квартал 2007 года стоимость основных средств составила 637 320 000 руб., а за 2008 год 630 143 000 руб. (уменьшение с учетом амортизации).

Из материалов дела усматривается, что основным видом деятельности общества до 01.07.2009 являлась деятельность по организации и проведению азартных игр - казино "Сол", расположенное по адресу: 109004, г. Москва, Николоямский пер., д. 2, стр. 1 (лицензия от 01.09.2004 N 005307 на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, выданная Государственным Комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту). Также организацией осуществлялась деятельность по организации общественного питания в культурно-развлекательном центре и сдача в аренду помещений.

В соответствии с требованиями п. 6 ст. 6 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее 600 000 000 руб. - для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов.

Судом установлено, что чистые активы общества на сумму свыше 600 000 000 руб. сложились из стоимости основных средств (помещение, игровые автоматы).

Общество заключило договор от 19.12.2006 N 06-12-49-Н с ООО "ПрофЭксперт" ИНН 5029087645 (лицензия на осуществление оценочной деятельности от 07.02.2006 N 013891 выдана Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом Российской Федерации) об определении рыночной стоимости недвижимого имущества, принадлежащего обществу на праве собственности, площадью 1665,8 кв.м, расположенного по адресу: 109004, г. Москва, Николоямский пер., д. 2, стр. 1. По результатам проведенной оценки стоимость указанного помещения на 01.01.2007 составила без НДС 699 933 000 руб.

Исходя из всех условий и обстоятельств рынка стоимость данного здания не могла снизиться за столь незначительный период времени с 700 000 000 руб. до 15 000 000 руб.

Реализация товаров взаимозависимым лицам по цене, не соответствующей рыночной, приводит к нарушению баланса частных и публичных интересов и ставит в не равное положение налогоплательщиков (лиц, которые реализуют аналогичные объекты), по цене, превышающей в десятки раз, тем самым последние находятся в неравном положении по бремени налогообложения.

Инспекцией в соответствии с п. 1 ст. 95 Кодекса для правильного и всестороннего рассмотрения дела к проверке привлечен эксперт.

Так, постановлением от 19.03.2010 N 14-11/1 назначена экспертиза по проведению оценки рыночной стоимости недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Москва, Николоямский пер., д. 2, стр. 1, принадлежащего обществу. Экспертиза поручена оценщику 1 категории ООО "Экспертиза собственности" Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (ООО "ЭКСО" ТПП РФ) Смирновой Ольге Вячеславовне.

Для проведения процессуальных действий эксперту представлены все необходимые документы.

Протоколом от 19.03.2010 с постановлением о назначении экспертизы ознакомлен законный представитель общества Васькин В.Л.

Судом установлено, что экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и Стандартами оценки, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2001 N 519. Отчет составлен в соответствии с Федеральными стандартами оценки, обязательными к применению субъектами оценочной деятельности, утвержденными Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации приказом от 20.07.2007 N 256, Федеральным законом Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

При определении рыночной цены оценщик использовал три метода - сравнительный, затратный, доходные подходы. Оценщиком также при определении рыночной цены использованы аналоги помещений, которые находятся в Центральном административном округе г. Москвы. Стоимость аналогичных помещений колеблется в пределах 105 - 130 млн. руб., в то время как цена на объект недвижимости общества составила 15 000 000 руб.

Как правильно указал суд первой инстанции, информация, содержащаяся в экспертном заключении, имеется в сети Интернет на сайте www.incom-realty.ru, на сайте компании "МИЭЛЬ", на сайте www.best-realty.ru, куда, в свою очередь, может зайти любой человек и проанализировать рынок недвижимости, что так же свидетельствует об официальном источнике информации.

Экспертом определена итоговая рыночная стоимость объекта недвижимости, которая составила 166 103 000 руб., при этом ходатайство обществом о проведении судебной экспертизы не заявлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2010 по делу N А40-87062/10-114-335 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова М.С. Сафронова