Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2010 г. N 09АП-26555/2010

Город Москва

23 ноября 2010 г.

Дело N А40-59650/10-127-302

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Н.О. Окуловой, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2010

по делу N А40-59650/10-127-302, принятое судьей И.Н. Кофановой,

по заявлению ООО "Фирма ТЕНЭК"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Улымова О.И. по дов. N б/н от 01.02.2010;

от заинтересованного лица - Шириновой Ю.Р. по дов. N 8 от 14.01.2010.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фирма ТЕНЭК" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения 1-08/102 от 09.03.10г. о привлечении ООО "Фирма ТЕНЭК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 16.09.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо в судебном заседании поддержало доводы апелляционной жалобы.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 27 июля по 03 сентября 2009 года и с 06 по 28 октября 2009 года инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, результаты которой оформлены актом N 11-08/102 от 28.12.2009 г.

На указанный акт общество представило письменные возражения.

04 февраля 2010 года по результатам рассмотрения возражений общества инспекцией приняты решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

09 марта 2010 года инспекцией в отношении общества вынесено решение N 11-08/102, которым общество привлечено к налоговой ответственности (пункт 1 резолютивной части решения): в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату в федеральный бюджет налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 420 917 руб.; в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль (федеральный бюджет) в виде штрафа в размере 409 224, 80 руб.; в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль (городской бюджет) в виде штрафа в размере 151 997, 80 руб. Также обществу начислены к уплате пени (пункт 2 резолютивной части решения): по налогу на добавленную стоимость в размере 620 103, 60 руб.; по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в размере 181 738, 51 руб.; по налогу на прибыль (городской бюджет) в размере 492 094, 68 руб. Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку (пункт 3.1. резолютивной части решения): по налогу на добавленную стоимость в размере 2 407 577 руб.; по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в размере 869 403 руб.; по налогу на прибыль (городской бюджет) в размере 2 340 701 руб.

Общество обжаловало указанное решение инспекции в УФНС России по г. Москве путем подачи апелляционной жалобы, по результатам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом обжалуемое решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на правомерность доначисления к уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, ссылаясь на положение п. 3 ст. 40 НК РФ, в соответствии с которым такое право предоставлено налоговому органу в случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

В обоснование данной позиции инспекция указывает, что при проведении проверки налоговым органом выявлены следующие отклонения цены товаров, работ, услуг: при сдаче налогоплательщиком в 2006 году помещений в аренду ИП Максименко Ю.В. и ООО "Норд МБ" выявлено отклонение более чем на 20% в сторону понижения; при сдаче налогоплательщиком в 2007 и 2008 г.г. помещений в аренду ИП Максименко Ю.В. и ООО "Норд МБ" выявлено отклонение от арендной ставки, установленной для ИП Исаева Г.Ю. и ООО "Дизель Планета" более чем на 20% в сторону понижения, притом, что в этот период налогоплательщик не состоял с ООО "Норд МБ" в договорных отношениях; при сдаче налогоплательщиком помещений в аренду в 2007 году ИП Тихомирову А.Н., а в 2008 году - ИП Тихомирову А.Н. и ИП Овсянникову Ю.Н. выявлено отклонение от арендной ставки, установленной для ИП Шибанова С.Н. более чем на 20% в сторону понижения.

Инспекцией направлен запрос N 11-07/14061 от 29.10.2009 года в Департамент Имущества г. Москвы, с просьбой предоставить информацию о среднемесячной стоимость арендной платы за 1 кв.м. в отношении нежилых помещений сдаваемых под торговые и складские площади по адресам: г. Москва, 80 км. МКАД и г. Москва, ул. Вагоноремонтная.

Согласно ответу департамента от 18.11.2009 года N 09-43340, Департамент Имущества г. Москвы не располагает информацией о стоимость арендной ставки за 1 кв.м. нежилых помещений сдаваемых под торговые и складские площади по адресам: г. Москва, 80 км. МКАД и г. Москва, ул. Вагоноремонтная.

Руководствуясь ст. 96 НК РФ, инспекцией заключен договор об оценке с ЗАО "Корпорация "Инком-Недвижимость" от 15.10.2009 года, на основании которого привлечен специалист Гайденко О.В., предоставивший инспекции по окончании оценки заключение специалиста N 5540 от 19.10.2009 года.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией запрошена информация о стоимости арендной ставки за 1 кв. м. нежилых помещений, сдаваемых под торговые и складские площади у ЗАО "Русинком", расположенному по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 170Г.

Целевое назначение торговых и складских площадей, сдаваемых ЗАО "Русинком" - организация магазинов по продаже автозапчастей, сопутствующих товаров и аксессуаров.

Указанными обществами представлены показатели наиболее вероятной ставки аренды.

Данные доводы налогового органа подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 40 Кодекса налоговый орган при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами (п. п. 1) и при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п. п. 4).

При отклонении более чем на 20 процентов от рыночных цен идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) на основании п. 3 ст. 40 Кодекса налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Инспекция ссылается на наличие отклонения более чем на 20 процентов в ценах, применяемых заявителем по идентичным (однородным) услугам.

Однако, налоговый орган при проведении проверки не установил, насколько примененные цены отклонялись от цены идентичных (однородных) товаров.

Вывод об идентичности оказанных услуг сделан налоговым органом со ссылкой на то, что договора аренды заключены на одинаковых условиях.

При этом при проведении проверки налоговым органом не исследовался и в нарушение ст. ст. 100 и 101 НК РФ не отражен в акте проверки и в оспариваемом решении характер сдаваемых в аренду помещений, их местоположение, иные характеристики, влияющие на потребительские свойства сдаваемых в аренду помещений, и соответственно на стоимость арендной платы.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен должны также учитываться условия совершения сделок, в том числе разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

На основании изложенного, учитывая установленную п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность налогового органа доказывать обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения, налоговая инспекция не доказала правомерность применения п. 2 ст. 40 НК РФ, поскольку не доказала факт идентичности оказанных налогоплательщиком услуг.

Понятие и критерии идентичности товара, работы, услуги установлены в п. 9 ст. 40 НК РФ. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Согласно п. 6 ст. 40 НК РФ, идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Количественный и качественные критерии, установленные п. 9 ст. 40 НК РФ для определения идентичности не применен налоговым органом, несмотря на то, что он подтверждает существенное расхождение в сделках и отсутствие идентичности.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела первичным документам, помещения налогоплательщика являются не идентичными и по своим характеристикам существенно отличаются друг от друга.

В результате, цена аренды определялась с учетом объема помещений, их качественных характеристик и имеющихся недостатков, а также состава, то есть целевой направленности арендуемых помещений, включающих не офисные площади.

Судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что использованная налоговой инспекцией для доначисления налогов информация о рыночных ценах не соответствовала п. 3 ст. 40 НК РФ.

В качестве источника информации о рыночной стоимости сдаваемых в аренду помещений налоговый орган сослался на полученные ответы ЗАО "Корпорация "ИНКОМ-НЕДЖИМОСТЬ".

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи.

При этом рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Указанная в заключении ЗАО "Корпорация "ИНКОМ-НЕДЖИМОСТЬ" информация является ориентировочной средней арендной ставкой для г. Москвы, по всем объектам недвижимости всех категорий, которая не учитывает конкретных характеристик помещений, рынков, условий сделок, состояния помещений, ограничения и обременения арендодателя, назначение помещений, удаленность от метро, качество ремонта, дополнительные опции - парковку, охрану, количество телефонов, наличие Интернета и др. не является отчетом об оценке, приминительно к конкретному объекту налогоплательщика.

Кроме того, данное письмо не являются официальным источником информации о рыночных ценах, что в силу п. 11 ст. 40 НК РФ исключает применение указанных ответов в целях установления рыночной цены.

Представленная в материалы дела оценка ЗАО "Корпорации "ИНКОМ-НЕДВИЖИМОСТЬ" не может быть принята в качестве доказательства, так как, оценщики осмотр нежилых помещений по адресу: г. Москва, МКАД, 80 км, д. 4, стр. 1. не проводили.

Представители ЗАО "Корпорация "ИНКОМ-НЕДВИЖИМОСТЬ" в ООО "ФИРМА ТЕНЭК" не обращались за осмотром помещений. Соответственно, оценщик, не видя предмета оценки, не имел возможности установить существенные различия помещений, которые имеют место в рассматриваемом здании.

Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Ответ ЗАО "Русинком" не является официальным источником информации, сведения, которыми располагает организация носят общий, ориентировочный характер, представлены без учета конкретных характеристик помещений, сдаваемых в аренду.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2010 по делу N А40-59650/10-127-302 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова Н.Н. Кольцова