Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N 09АП-26690/2010

г. Москва

Дело N А40-43967/10-129-228

11 ноября 2010 г.

N 09АП-26690/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей Н.Н. Кольцовой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России

по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2010

по делу N А40-43967/10-129-228, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ЗАО "ИНТЕКО"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании незаконными решения и требования

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Столбовой И.А. по дов. N 81 от 09.04.2010, Кузнецова А.Б. по дов. N 84 от 09.04.2010, Радосавлевич Л.К. по дов. N 137 от 20.07.2010,

от заинтересованного лица - Терехова А.Ю. по дов. N 03-1-27/057 @ от 18.10.2010,

Сулейманова Р.Ш. по дов. N 03-1-27/032 @ от 18.05.2010, Филипповой В.А. по дов. N 03-8-27/045R от 02.08.2010.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ИНТЕКО" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) от 31.12.2009 N 03-1-31/34 в части начисления налогов, пени, привлечения к ответственности на основании выводов решения по п.п.1.2, 1.6, 2.1., 3.1., 3.3 мотивировочной части решения; в части предложения уплатить налоги, пени и штрафы на основании выводов решения по пунктам 1.1., 1.3, 1.4, 4.1 мотивировочной части оспариваемого решения; а также требования МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N3 об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 07.04.2010г. N 36. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.09.2010 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения ЗАО "ИНТЕКО" законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. Результаты проверки были оформлены актом N 03-1-30/30 от 07.12.2009 г. (т. 1 л. д. 82-139). На акт проверки обществом были представлены возражения (т.1 л.д. 140-152).

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налоговым органом было принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.12.2009 г. N 03-1-31/34.

Данным решением налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль, транспортный налог, НДФЛ на сумму 252 838 076 рублей, начислил пени в общей сумме 55 412 303 рублей, привлек заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 58 477 142 рублей, предложил обществу исполнить обязанность по уплате (путем фактической уплаты либо подачи заявления о зачете) налогов, уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также произвести расчет налоговой базы и суммы налога с доходов иностранной организации от источников РФ согласно установленному нарушению по п.1.7. решения (т. 1 л. д. 18-79).

На основании указанного решения инспекцией было выставлено требование об уплате налога, пени и штрафа от 07.04.2010 N 36 (т. 1 л. д. 80-81).

Решение инспекции было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в ФНС России. ФНС России приняла решение от 25.03.2010 г. N 9-1-08/0277, которым отменила решение инспекции в части применения штрафных санкций по статье 123 НК РФ в сумме 738 172 руб., в остальной части решение было оставлено без изменения (т. 2 л. д. 1-24).

Общество оспорило решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В п.1.2. решения налоговый орган указывает на то, что в нарушение п.1. ст. 247,п.1 ст.271, п.1 ст.272 НК РФ заявитель при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. необоснованно включил сумму затрат по инвестированию в строительство объектов, расположенных по строительному адресу г. Москва, Хорошевское шоссе, владение 38а квартал 58г, корпус 3 А Б В, корпус 9 по договору, заключенному с ЗАО "Мосфундаментстрой-6", в размере 994 041 354 руб.

По мнению налогового органа, указанная сумма расходов налогоплательщика по договору инвестирования подлежит отражению по итогам 2006 г. по строке 030 "Расходы уменьшающие сумму доходов от реализации" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г., а не в 2007 г., поскольку акт о частичной реализации договора инвестирования с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" были подписаны 22.12.2006 г.

Суд первой инстанции обоснованно признал неправомерными данные доводы налогового органа по указанному эпизоду, исходя из следующего.

Согласно инвестиционному контракту, заключенному с Министерством обороны РФ, ЗАО "Мосфундаментстрой-6" являлось инвестором при реализации инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилых домов на территории Ходынского поля.

Понесенные заявителем расходы по договору инвестирования связаны с приобретением имущественных прав и подлежат учету для целей налогообложения в периоде реализации таких прав.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, на основании договора инвестирования N И6-02/51-01-СИ от 27.05.2002 г., заявителем 22 декабря 2006 г. были подписаны с ЗАО "Мосфундаментстрой-6" два акта о результатах частичной реализации договора инвестирования N И6-02/51-01-СИ от 27.05.2002 г. в части жилых домов по адресу г. Москва, Хорошевское шоссе, вл.38а, квартал 58Г, корпус 3 АБВ, корпус 9 (т. 2 л. д. 61-62). Полученные имущественные права на результат инвестиционной деятельности в указанных жилых домах были переданы заявителем в январе 2007 года в пользу ООО "Миэль-Недвижимость" и ЗАО "Миэль-Недвижимость" по актам от 22.01.2007 г. о частичном исполнении обязательств по договору соинвестирования от 25.11.2003 г N И6-03/252-01/РТ (т. 4 л. д. 99-100), по актам от 22.01.2007 г. о частичном исполнении обязательств по договору уступки права требования от 16.09.2004 г. N И6-04/252-03/ЦД (т. 2 л. д. 89-90), по актам от 22.01.2007 г. о частичном исполнении обязательств по договору соинвестирования от 24.06.2003 г N И6-03/26-03/РТ (т. 2 л. д. 98-99), по актам от 22.01.2007 г. о частичном исполнении обязательств по договору соинвестирования от 07.08.2003 г N И6-03/26-04/РТ (т. 2 л. д. 138-139).

Из анализа указанных документов следует, что заявителем в декабре 2006 г. и январе 2007 г. соответственно были совершены операции по приобретению и передаче прав на результат инвестиционной деятельности.

Поскольку инвестиционные права представляют собой одну из разновидностей имущественных прав, то передача инвестиционных прав также является частным случаем передачи имущественных прав, в связи с чем к передаче инвестиционных прав будут применяться те же нормы и правила, которые применяются к передаче имущественных прав.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. При этом согласно пункту 3 данной статьи особенности определения расходов, признаваемых для целей налогообложения, для отдельных категорий налогоплательщиков либо расходов, произведенных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями настоящей главы.

Особенности определения расходов при реализации имущественных прав перечислены в статье 268 НК РФ.

Суд первой инстанции правильно применил пп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ в соответствии с которым налогоплательщик вправе уменьшить доходы от реализации имущественных прав на цену приобретения имущественных прав. Статьей 268 НК РФ установлен момент признания для целей налогообложения прибыли расходов на приобретение имущественных, в том числе и инвестиционных прав, как период, в котором была осуществлена их реализация.

Как правильно отмечено судом, до момента реализации заявителем этих прав, т.е. до подписания актов со своим соинвестором - ЗАО "Миэль-Недвижимость" в январе 2007 г., ЗАО "ИНТЕКО" не могло учесть спорные расходы, поскольку доход от реализации этих прав еще получен не был.

Подписав в январе 2007 г. акты о частичной реализации договоров соинвестирования с ЗАО "Миэль-Недвижимость", заявитель реализовал имущественные права на проинвестированный объект строительства, отразил в январе 2007 г. в составе доходов выручку от реализации этих прав, и начислил в январе 2007 г. НДС с реализации этих имущественных прав (т. 3 л. д. 20-71).

Следовательно, затраты понесенные заявителем при осуществлении инвестирования в строительство жилых домов по адресу г. Москва, Хорошевское шоссе, вл.38а, квартал 58Г, корпус 3 АБВ, корпус 9 связаны с приобретением имущественных прав и были правомерно учтены налогоплательщиком для целей налогообложения прибыли в периоде реализации этих прав, то есть в 2007 году.

Этот вывод суда подтверждается и письмом Минфина России от 05.02.2010 N 03-03-06/1/47, которым заявителю было разъяснено, что спорные расходы подлежат учету в 2007 году.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку инспекции на п. 1 ст. 271 НК РФ, согласно которому расходы признаются таковыми в том периоде, к которому они относятся. В рассматриваемой ситуации затраты заявителя на приобретение спорных имущественных прав связаны с деятельностью по реализации приобретенных имущественных прав, т.е. в соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ эти расходы должны относится к периоду, в котором был получен доход от реализации этих прав.

Довод налогового органа о том, что спорные расходы заявителя относятся к 2006 г. потому, что по дополнительным соглашениям заявителя с покупателями ЗАО "Миэль-Недвижимость" и ООО "Миэль-Недвижимость" стоимость кв. метра и технические характеристики помещений были определены в 2006 г. был обоснованно отклонен судом, поскольку определение стоимости кв. метра и технических характеристик с покупателями в дополнительных соглашениях 2006 г. само по себе не свидетельствует об отнесении расходов заявителя на приобретение реализуемых прав к 2006 г.

Согласно договорам соинвестирования и уступки права требования, заключенным заявителем с компаниями "Миэль-Недвижимость" результатом инвестиционной деятельности компании "Миэль-Недвижимость" являются имущественные права на квартиры, исходя из данных включенных в окончательный протокол распределения квартир (п. 5.1 договора). Выполнение сторонами обязательств подтверждается актом о реализации договора (п. 5.2). В актах об исполнении обязательств по договору уступки права требования от 22.01.2007 г. указано, что ЗАО "Миэль-Недвижимость" получает определенные имущественные права (п.1), а с момента подписания этого акта, все обязательства по передаче прав считаются выполненными (п.3) . Также в актах об исполнении обязательств по договору соинвестирования от 22.01.2007 г. указано, что ООО "Миэль-Недвижимость" получает определенные имущественные права на жилую площадь (п.1), а с момента подписания этого акта, все обязательства по передаче прав считаются выполненными (п.3).Таким образом, реализация заявителем спорных инвестиционных прав имела место в 2007 году.

Кроме того, если спорные имущественные права были реализованы заявителем до 2007 г., то и доход от такой реализации не подлежал бы налогообложению в 2007 г. По строке 013 Приложения N 1 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г. заявителем были учтены 1 817 440 736 руб. дохода от реализации рассматриваемых инвестиционных прав. Эта сумма превышает величину спорных расходов, поэтому если инспекция полагает, что указанные расходы и доходы относятся к предыдущему налоговому периоду, то исключение этих доходов и расходов из налоговой базы 2007 г. исключает возникновения у заявителя недоимки, и соответственно, доначисление налога, пени и привлечение к налоговой ответственности.

В п.1.6. решения налоговый орган указывает на нарушение заявителем п.1 ст.252, ст.265,266,270 НК РФ, поскольку общество неправомерно учитывало в 2008 г. в составе расходов, уменьшающих доходы, убытки от списания безнадежного долга ООО "Элита-Трейд" в размере 53 446 723 руб.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя по данному спорному эпизоду, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, на основании договора займа N 06-04/42 от 10.06.2004г. заявитель перечислил ООО "Элита-Трейд" сумму займа. С учетом положений дополнительного соглашения от 10.09.2004 г. займ должен был быть погашен не позднее 10.12.2005 г. В связи тем, что в указанный срок задолженность не была погашена, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещении расходов по оплате государственной пошлины к ООО "Элита-Трейд". Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2007 г. по делу А40 -54654/07-31-529 требования заявителя были удовлетворены в полном объеме.

08.09.2008 г. исполнительное производство было окончено в связи с невозможностью взыскания с ООО "Элита-Трейд" присужденных денежных средств, о чем указано в постановлении о возвращении исполнительного документа взыскателю после возбуждения исполнительного производства и об окончании исполнительного производства N 8724/388/2АС/2008 от 08.09.08. Спорные расходы были выявлены в акте инвентаризации за 2008 г.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что дебиторская задолженность, в отношении которой судебным приставом-исполнителем вынесены постановления о невозможности взыскания и окончании исполнительного производства, признается безнадежной и включается во внереализационные расходы на основании пп. 2 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 НК РФ.

Налоговый орган в оспариваемом решении и в апелляционной жалобе приводит довод о том, что спорные расходы документально не подтверждены, поскольку учредитель и руководитель заемщика (Кудряшова Т.В.) отрицает свою связь с этой компанией и утверждает, что не подписывал документов на получение займа, ООО "Элита-Трейд" обладает признаками фирмы-однодневки.

Данные доводы рассмотрены судом и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Задолженность ООО "Элита-Трейд" подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2007 по делу N А40-54654/07-31-529, следовательно, реальность хозяйственной операции по выдаче займа, факт получения ООО "Элита-Трейд" займа и полномочия лиц, подписавших договор займа подтверждены судебным актом, выводы которого являются обязательными для всех лиц в силу ч. 1 ст. 16 АПК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции правильно учел правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 N 17684/09 о том, что то обстоятельство, что соответствующая сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя само по себе не является достаточным доказательством для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Ссылка налогового органа на положения п.12 ст. 270 НК РФ была обоснованно признана судом несостоятельной в связи со следующим.

Имущество по заемным сделкам носит возвратный характер, поэтому передача суммы займа заемщику не рассматривается п. 12 ст. 270 НК РФ в качестве расходов для целей главы 25 НК РФ.

Невозможность исполнения судебного решения по взысканию денежных средств в связи с окончанием исполнительного производства свидетельствует о том, что обязательство не исполнено и не будет исполнено должником. Возврата денежных средств заявителю не произошло, следовательно, заявитель получил убытки от своей деятельности, у него образовалась дебиторская задолженность по предоставленному займу.

Поэтому налогоплательщик учитывает в расходах не сумму переданного займа, а убытки в виде нереальной ко взысканию, а потому безнадежной дебиторской задолженности, для которой установлен специальный порядок учета.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы по спорному эпизоду о завышении заявителем расходов по налогу на прибыль на сумму спорной задолженности необоснованны.

По п.2.1. решения инспекция полагает обоснованным начисление пени и привлечении заявителя к ответственности за невыполнение обязанностей налогового агента по налогу с доходов иностранной организации.

Признавая незаконным начисление налоговому агенту пени на сумму не удержанного налога, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заявитель, не удержав налог с доходов иностранной организации и не планируя осуществлять выплаты иностранной организации, не имеет источника для уплаты налога в бюджет, поскольку налоговый агент не вправе уплачивать налог за счет собственных средств (ст. 24 НК РФ, п. 2 определения Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 41-0, письмо Минфина России от 14.10.2008 N 03-08-05). Об этом факте был письменно извещен налоговый орган .

Суд первой инстанции правильно указал на то, что в силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. Обязанность по уплате пеней производна от основного налогового обязательства и является не самостоятельной, а обеспечивающей (акцессорной) обязанностью, способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога (определение Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 381-О-П).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что заявитель 28.11.2008 г. выплатил иностранному заимодавцу проценты по долговому обязательству в размере 6 538 053,08 долл. США. При уплате иностранной организации суммы процентов, не был удержан и перечислен в бюджет налог с доходов иностранной организации. В настоящее время заявитель не имеет взаимоотношений с иностранной организацией-заимодавцем и не планирует осуществлять в пользу этой иностранной организации какие-либо денежные выплаты.

Следовательно, в рассматриваемой ситуации пени не могут служить способом обеспечения обязанности по уплате налога, если лицо не имеет возможности уплатить (удержать) налог, поэтому пени не подлежат начислению. Суд обоснованно принял во внимание правовую позицию, сформированную в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.11.2007 N 8241/07, от 29.09.2009 N 5838/09 о том, что после истечения пресекательного срока взыскания задолженности по налогу пени не могут служить способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога и с этого момента не подлежат начислению.

При таких обстоятельствах, доначисление пени за нарушение срока перечисления неудержанного налога с доходов иностранной организации не может быть признано правомерным.

Также суд первой инстанции обоснованно признал незаконным привлечение заявителя к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ ввиду наличия у него переплаты по налогу на прибыль, а также с учетом не доказанности вины конкретных должностных лиц заявителя.

Согласно карты расчета пени, по состоянию на 28.03.2008 г. переплата заявителя по налогу на прибыль составила 257 550 075 руб., согласно таблице в пояснениях инспекции от 13.08.2010 г. по итогам 2008 г. переплата заявителя по налогу на прибыль в федеральный бюджет составила более 19 млн. руб., в бюджет субъекта РФ - более 167 млн. руб. Согласно акту сверки расчетов по налогам, на момент вынесения оспариваемого решения, по состоянию на 22.12.2009 г. переплата заявителя по налогу на прибыль составила 187 224 652 руб.

Как правильно указал суд, наличие у налогоплательщика переплаты, перекрывающей сумму налога, подлежащего уплате в бюджет в качестве налогового агента, исключает привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ.

ФАС Московского округа в постановлении от 27.12.2006 N КА-А40/12681-06 ссылаясь на п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 отметил, что в случае неисполнения обязанностей налогового агента, лицо может быть привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ только при наличии фактической задолженности по суммам налогов, подлежащих удержанию и перечислению в бюджет.

Наличие у заявителя значительной переплаты по налогу на прибыль и иным федеральным налогом на момент возникновения обязанностей по удержанию и уплате в бюджет налога с доходов иностранной организации, исключает возможность привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что в оспариваемом решении налогового органа не установлена вина налогового агента.

Вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение (п. 18 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 11.06.1999 N 41/9).

В соответствии с п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины её должностных лиц либо её представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Как указал суд первой инстанции, ни в оспариваемом решении, ни в акте проверки нет сведений о том, в обязанности каких должностных лиц организации входило исполнение обязанностей по удержанию и перечислению суммы налога с доходов иностранной организации, кто эти лица, в чём выражалось их бездействие и было ли в действительности такое бездействие.

Отсутствие таких сведений не позволяет установить обстоятельства, на основе которых может быть сделан вывод о наличии или отсутствии всех признаков состава налогового правонарушения, что нарушает требования п. 8 ст. 101 НК РФ.

Ссылки в апелляционной жалобе налогового органа на Постановления Президиума ВАС РФ от 26.09.2006 г. N 4047/06, от 16.05.2006 г. N 16058/05 не могут быть приняты во внимание, поскольку в указанных делах иные фактические обстоятельства и, более того, изложена позиция по другому налогу - НДФЛ.

По основаниям, изложенным в п.3.1, п.3.3 решения, налоговый орган начислил заявителю пени и привлек к ответственности за невыполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц.

Суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение налогового органа в части начисления заявителю НДФЛ, пени и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, исходя из того, что в решении и в акте проверки не описано налоговое правонарушение применительно к конкретным физическим лицам и конкретным выплатам.

Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать сумму налога и перечислить его в бюджет при фактической выплате. Вместе с тем, в оспариваемом решении инспекции не дано описание существа совершенного правонарушения применительно к конкретным выплатам и конкретным физическим лицам.

Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, начисленным налогоплательщику (п. 3 ст. 226 Кодекса). Однако налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика и перечислить в бюджет лишь при их фактической выплате физическому лицу (п. 4 ст. 226 Кодекса). Налоговый агент обязан перечислить сумму налога, удержанную непосредственно из доходов налогоплательщика. Только в случае удержания суммы налога налоговым агентом он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. Таким образом, установить факт неполной и несвоевременной уплаты налоговым агентом НДФЛ в бюджет можно лишь исследовав фактические выплаты физическим лицам дохода.

Как правильно отмечено судом, в решении налоговый орган в обоснование нарушения ссылается только на карточки счета 68 "НДФЛ", 51 "Расчетный счет", платежные поручения на уплату НДФЛ в бюджет .

Однако, карточки счета 68 "НДФЛ", 51 "Расчетный счет", платежные поручения на уплату НДФЛ в бюджет не позволяют установить факт выплаты дохода физическим лицам, а значит, не подтверждают момент возникновения обязанности налогового агента по уплате налога в бюджет. В решении инспекции не содержатся ссылки на платежные документы, подтверждающие выплату физическим лицам дохода, с которого заявителем не был удержан и перечислен в бюджет НДФЛ. Следовательно, инспекцией не исследовал вопрос о дате фактического получения физическими лицами дохода и моменте возникновения у заявителя обязанности по удержанию и перечислению налога в бюджет.

При наличии указанных обстоятельств суд обоснованно удовлетворил требования общества в данной части.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о завышении расходов, учтенных заявителем при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. по пункту 1.1 мотивировочной части решения на 2 133 900 руб., по пункту 1.3 - на 24 000 000 руб., по пункту 1.4 - на 20 000 000 руб. и установил занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. на 46 133 900 руб., доначислил 11 072 136 руб. налога, начислил пени и привлек налогоплательщика к ответственности за неуплату налога. Также инспекцией было установлено занижение транспортного налога за 2007 г. на 3000 руб. по пункту 4.1 мотивировочной части обжалуемого решения.

В обоснование своих требований по данному эпизоду заявитель ссылается на то, что у него имеется значительная переплата и полагает, что данное обстоятельство должно было быть учтено налоговым органом при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования общества в данной части, исходя из следующего.

Как следует из представленной инспекцией карты расчета пени, по состоянию на 28.03.2008 г. по сроку уплаты налога за 2007 г. переплата заявителя по налогу на прибыль составила 257 550 075 руб. Как следует из акта совместной сверки расчетов по налогам, на момент вынесения оспариваемого решения, по состоянию на 22.12.2009 г. переплата заявителя по налогу на прибыль составляет 187 224 652 руб. Из акта сверки расчетов по состоянию на 20.07.2007 г. усматривается наличие переплаты по транспортному налогу - 31 895, 06 руб.

Принимая во внимание значительные переплаты заявителя, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным решение инспекции в части предложения уплатить налоги, пени и штрафы на основании выводов решения по пунктам 1.1, 1.3, 1.4, 4.1 мотивировочной части оспариваемого решения. Также суд обоснованно признал незаконным оспариваемое требование об уплате налога в соответствующей части.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы заявителя о том, что исключение части расходов из налоговой базы само по себе не приводит к образованию недоимки при наличии переплаты, если на дату принятия решения у налогоплательщика отсутствует недоимка по налогу на прибыль то, соответственно, является неправомерным решение инспекции с предложением уплатить недоимку.

Следовательно, предлагая в оспариваемом решении уплатить недоимку по налогу на прибыль, налоговый орган не учел наличие у общества на дату вынесения оспариваемого решения переплаты этого налога, превышающей (или равной) сумму, которую обществу предложено уплатить.

Ссылка налогового органа на то, что в оспариваемом решении инспекции содержалась иная формулировка, а именно предложено исполнить обязанность по уплате (путем фактической уплаты либо подачи заявления о зачете) не может быть принята во внимание, учитывая то обстоятельство, что указанные суммы вошли в оспариваемое требование N 36.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2010 по делу N А40-43967/10-129-228 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Н. Нагаев Н.Н. Кольцова