Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2010 г. N 09АП-26712/2010

г. Москва

Дело N А40-52705/10-8-454

18 ноября 2010 г.

N 09АП-26712/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Реформа Р.В.С."

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2010 года, принятое судьей Петелиной О.Я.,

по делу N А40-52705/10-8-454

по иску ООО "Автоконцепт Ко"

к ЗАО "Реформа Р.В.С."

о взыскании 1 176 305,66 руб.

при участии:

от истца - Брызгалина В.В. дов. б/н от 04.06.2010г., Новиковой О.А. дов. от 04.06.2010г.

от ответчика - Поповой И.Ю. дов. от 11.01.10г., Барашиной А.И. дов. б/н от 11.01.2010г.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 1.176.305,66 руб. неотработанного аванса по договору строительного подряда от 02.04.2009г. N АКК-12/09.

Ответчик с иском не согласен, представил встречное исковое заявление о взыскании с истца задолженности за выполненные работы в сумме 6.079.721,98 руб. и процентов за пользование чужими денежными в сумме 291.742,21 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2010 г. по делу N А40-52705/10-8-454 исковые требования истца удовлетворены в полном объеме, во встречном иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, встречные требования - удовлетворить.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствует обстоятельствам дела, и судом нарушены нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд пришел к неправильному выводу о заключенности договора, поскольку сроки сторонами не согласованы.

Кроме того заявитель апелляционной жалобы считает, что не соответствует обстоятельствам дела вывод суда о невыполнении ответчиком работ, поскольку материалами дела подтверждено выполнение работ.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что претензий у истца по качеству не было, и надлежащее выполнение работ ответчик подтверждается актом рабочей комиссии от 10.09.2009 г.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал, просил решение отменить, в иске - отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика суммы аванса. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2010 г. по делу N А40-52705/10-8-454.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ответчиком заключен договор строительного подряда от 02.04.2009г. N АКК-12/09, в соответствии с которым ответчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по выносу действующей теплосети 2с1=250мм из под пятна застройки многофункционального спортивно-гостиничного, гостинично-делового, гостинично-торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, Ленинградское шоссе, вл.З9, с переключением в действующих тепловых камерах существующих абонентов, согласно Техническим условиям N 2009-615 от 25.02.2009 года и согласованной установленным порядком проектной документации, а истец обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с договором и приложениях к нему, являющихся его неотъемлемыми частями.

Однако, по мнению истца, ответчиком обязательства по договору не выполнены в должном объеме не оформлены в установленном законом порядке ордера в ОАТИ г. Москвы на производство работ, тепловая сеть (байпас) не принята 12-ым районом МТК, что привело к нарушению сроков выполнения работ по договору.

Как усматривается из материалов дела, истец 11.12.2009г. направил в адрес ответчика письмо исх. N АКК-436/09-КЮ с требованием вернуть невыполненный аванс в размере 1 176 305,66 руб., а также уведомление о расторжении договора строительного подряда N АКК-12/09 от 02.04.09г., однако ответчик надлежащим образом не исполнил обязательство, в связи с чем истец обратился Арбитражный суд г.Москвы.

В соответствии со п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.3.1 договора в объем работ включаются, в частности, работы по открытию подрядчиком за его счет ордера в ОАТИ г. Москвы на производство работ и его продление в случае необходимости; получение подрядчиком за его счет всех требуемых согласно действующему законодательству РФ и г.Москвы порядке согласований и разрешений, необходимых в ходе производства работа, выполнение подрядчиком сдачу в эксплуатацию перенесенной теплосети 2d=250мм в соответствии с действующими городскими и федеральными требованиями, сдача новых и отремонтированных коммуникаций в эксплуатацию, включая получение всех необходимых в соответствии с действующим законодательством согласований, разрешений и заключений, включая, но не ограничиваясь ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" и организаций по требованию.

В соответствии с п.9.1 договора, датой начала работ по договору является дата поступления на расчетный счет ответчика-подрядчика авансового платежа в размере, указанном в п.12.1.1 договора, с корреспондентского счета банка истца-заказчика.

Согласно п.9.2 договора, работы по договору должны быть выполнены в течение 60 календарных дней с даты поступления на расчетный счет ответчика-подрядчика авансовых платежей.

Из материалов дела следует, истец 06.04.2009 года перечислил на расчетный счет ответчика аванс в сумме 6.785.000 руб.

Ст. ст. 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Апелляционная коллегия признает правомерным вывод суда о том, что договор строительного подряда от 02.04.2009г. N АКК-12/09 является заключенным, в связи со следующим.

В соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, при этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п.1 ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный срок выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии со п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Следовательно, согласно ст.ст.432, 708, 740 ГК РФ в их взаимной связи следует, что условие о сроках выполнения работ является одним из существенных условий договора строительного подряда.

Доводы ответчика, в отношении признания договора строительного подряда N АКК-12/09 от 02.04.09г. незаключенным необоснованны, так как согласно п.9.1 договора датой начала работ по настоящему договору является дата поступления на расчетный счет подрядчиком авансового платежа в размере, указанном в пункте 12.1.1 договора, с корреспондентского счета банка заказчика.

Авансовый платеж был перечислен истцом 06.04.09г., согласно платежного поручения N 214 (л.д.38), что не отрицается ответчиком.

Согласно п.9.2 договора ответчик-подрядчик планирует свою работу таким образом, что в результате ее выполнения истец-заказчик получает:

- полностью свободную от теплосети 2с1=250мм. строительную площадку и полностью выполненные согласно условиям настоящего договора работы в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты начала работ, то есть если согласно п.9.1 договора начало работ с даты перечисления аванса 06.04.09г., датой окончания работ является 05.06.2009года.

Следовательно, в данном случае доводы ответчика о незаключенности договора строительного подряда N АКК-12/09 от 02.04.09г., является необоснованными.

Согласно представленного расчета (л.д.131) истцом перечислено ответчику 7.819.448,42 руб.+5.287.589,44 руб.+6.785.000 руб., что не отрицается ответчиком, выполнено работ на сумму 11.162.033 руб. + 7.553.699,20 руб.

В под.4 п.3.1 договора, указано, что без ограничения общего смысла настоящего договора и контрактной документации, особо оговаривается, что в объем работ по настоящему договору включаются следующие виды, один из которых, это получение ответчиком - подрядчиком за его счет всех требуемых согласно действующему законодательству РФ и г. Москвы порядке согласований и разрешений, необходимых в ходе производства работ, и продление их в случаях, установленных законодательством.

Согласно п.3.2 договора подрядчик ознакомился со всей документацией, представленной заказчиком касательно его работ по настоящему договору, а также со строительной площадкой, ее состоянием и подъездами к ней, и принимает ответственность и обязательства в полном объеме за их выполнение, заказчик ответственности и обязательства за выполнение работ не несет. По согласованию с заказчиком подрядчик вправе использовать любые методы и приемы для выполнения работ и для достижения требуемого в соответствии с договором результата.

Однако в нарушение п.п. 3.1, 9.2 договора работы по договору в должном объеме не выполнены, так как не оформлены в установленном законом порядке ордера в ОАТИ г. Москвы на производство работ, тепловая сеть (байпас) не принята 12-ым районом МТК, что привело к нарушению сроков выполнения работ по договору.

Как усматривается из материалов дела, истец неоднократно уведомлял ответчика о невыполнении им работ в надлежащем виде в соответствии с условиями договора, нарушении им сроков выполнения работ и срыве графика работ, а также об отсутствии исполнительной (разрешительной) документации, обязанность по получению которой возложена на ответчика, что подтверждается перепиской и предписанием от 07.12.2009 г. N 44-Н09-407 ОАТИ г. Москвы об устранении выявленных нарушений при производстве работ, которым предписано оформить ордер на выполнение работа по прокладке бейпаса теплосети, согласовать врезку теплосети с 12-ым районом ОАО "МТК" сроком исполнения до 31.12.2009г., и письмом от 28.12.2009 г. N 13-19-4670/9 ОАТИ г. Москвы сообщило о том, что указанное предписание продлеваться не будет (л.д. 39-50).

Указанное Предписание в нарушение условий Договора Подрядчиком в установленный срок не исполнено; разрешительная документация и согласование документации на врезку бейпаса теплосети в установленном законом и договором порядке ответчиком не оформлены, о чем свидетельствуют уведомления ОАТИ г. Москвы от 03.12.2009 г., 04.12.2003 г. 23.12.2009г.

Кроме того, согласно ст.13 договора ответчик-подрядчик обязуется заключить договор страхования строительно-монтажных рисков на условиях "Все риски" и обязуется предоставить копии таких договоров истцу. Однако ответчиком такой договор страхования заключен не был, следовательно, им не были выполнены обязательства по договору.

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В п. 15.1.2 договора, указано, что истец вправе расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке в любое время в случае, если ответчик нарушает положения настоящего договора.

Как следует из материалов дела, 11.12.09г. письмом N АКК-436/09-КЮ истец уведомил ответчика о расторжении договора и просит вернуть часть неотработанного аванса в сумме 1.176.305,66 руб.

Поскольку после расторжения договора правоотношения сторон прекратились, и ответчик не представил доказательств выполнения работ на всю сумму аванса, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с ответчика подлежит взысканию сумма неосвоенного аванса в размере 1.176.305,66 руб.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что произведенные ответчиком работы, стоимость которых пытается взыскать, не были предусмотрены договором, сметой и не были согласованы сторонами.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно п.1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с п.10.1 договора истец производит оплату ответчику в размере 20 721 732,20 руб., сумма является фиксированной.

Такая же стоимость работ предусмотрена сметой, являющейся приложением N 2 к договору.

Согласно п.10.4 договора сумма договора является фиксированной на весь срок действия настоящего договора и ответчик независимо от возникновения каких-либо обстоятельств, условий, увеличения цен в городе Москве и иных причин, за исключением случая пункт 10.5 договора, не вправе требовать ее увеличения.

В соответствии с п.10.5 договора, если при осуществлении работ по разработке грунта будет установлено, что грунт в месте производства работ содержит инородные включения ответчик в течение 10-ти (десяти) дней представляет истцу подробное предложение о предполагаемой корректировке суммы договора.

По состоянию на 20.07.2010г. истец оплатил ответчику за выполненные работы в рамках договора сумму в размере 19 892 037,86 руб., что подтверждается платежными поручениями N 214 от 03.04.09г., N 429 от 09.07.09г., N 523 от 26.08.09г.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно Рабочей документации по спорному объекту "Тепловые сети" предусмотрено приложение теплосети (байпаса) на глубине траншеи в промежутке от 1,7 до 2,5 метров. Указанные параметры предусмотрены сметой.

Таким образом, в нарушение пункта 5.2 договора, рабочей документации, сметы, работы, стоимость которых, подлежит взысканию с ответчика на основании встречного искового заявления, не были предусмотрены договором и согласованы с заказчиком.

Также из материалов дела видно, что истец приемку работ по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 28.09.09г.и N4 от 25.11.2009г. не производил, акты не направлялись истцу в период действия договора.

Кроме того, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 4 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 25.11.2009 г. направлены ответчиком истцу только 26.07.2010 года, после расторжения договора и обращения истца в суд с первоначальным иском.

Акт по форме КС-2 N 3 от 28.09.09г. истцом по встречному иску получен 29.09.2009г., им не принят, о чем свидетельствует переписка имеющееся в деле (л.д.42-44).

Как усматривается из материалов дела, ответчиком истцу письмом от 12.08.2010 г. были направлены исправленный акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 4 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 25.11.2009 г. на сумму 6.426.333,50 руб.

Вместе с тем, расчеты в соответствии с условиями договора за указанный период были осуществлены истцом в полном объеме и своевременно, каких-либо претензий по поводу исполнения обязательств по оплате работ ранее ответчиком истцу не предъявлялись.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчиком работы по представленным актам КС-N 3,4 производились с нарушением п.5.2 договора, сметы, то есть не были предусмотрены договором и сметой, в связи с чем, встречный исковые требования являются незаконными, необоснованными и удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований и отказе во встречном иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2010 г. по делу N А40-52705/10-8-454 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Реформа Р.В.С." - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк