Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2010 г. N 09АП-27531/2010, 09АП-28027/2010

г. Москва

Дело N А40-90227/10-118-475

"29" ноября 2010 г.

N 09АП-27531/2010-АК N 09АП-28027/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "22" ноября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" ноября 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей И.О. Окуловой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "Электроспецсервис" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2010

по делу NА40-90227/10-118-475, принятое судьей Е.В. Кондрашовой

по заявлению ЗАО "Электроспецсервис"

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве от 14.05.2010г. N 12-06/333/155 в части доначисления налога на прибыль в размере 3 387 555 руб., пени по налогу на прибыль в размере 943 632 руб., а так же штрафных санкций в размере 677 510 руб. (пункт 1.1 Решения); доначисления НДС в размере 22 468 200, 30 руб., пени по НДС в размере 4 839 374 руб., а также штрафа в размере 59 084 руб. (пункты 1.2.1 и 1.2.2 Решения).

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мясовой Е.А. дов. N 05-17/26319 от 27.08.2010;

от заинтересованного лица - Ротовой Е.И. дов. N б/н от 26.04.2010.

УСТАНОВИЛ

Решением от 14.09.2010 Арбитражный суд г. Москвы заявленные Закрытым акционерным обществом "Электроспецсервис" требования удовлетворил частично. Решение Инспекции ФНС России N 31 по г. Москве от 14.05.2010г. N 12-06/333/155 признано недействительным в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, доначисления НДС, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций по эпизодам применения ставки 0 процентов в отношении услуг таможенного брокера и связанным с контрагентом ООО "Лантекс". В удовлетворении остальной части заявленных требования - о признании недействительным Решения N12-06/333/155 в части эпизода, связанного с ООО "Технология развития" отказано. Инспекция ФНС России N 31 по г. Москве и ЗАО "Электроспецсервис" не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят решение суда изменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 31 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Электроспецсервис" по результатам которой составлен акт от 31.03.2010 года N263/126 и с учетом возражений заявителя от 22.04.2010 г. N 468 Инспекцией вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.05.2010 г. N 12-06/333/155 Указанным решением Заявитель привлечён к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа (по налогу на прибыль) в размере 677 510 руб., штраф (по НДС) в размере 4 044 591 руб., штраф (по ЕСН) в размере 10 988,47 руб. Всего - 4 733 089,00 руб. Решением о привлечении к ответственности начислены пени по состоянию на 14.05.2010 г. по налогу на прибыль в размере 943 632,00 руб., по НДС в размере 4 839 374,00 руб., по НДФЛ в размере 5 894,00 руб., по ЕСН в размере 17 923,31 руб. Всего в размере 5 806 823,00 руб. Также этим Решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 3 387 554,67 руб., НДС в сумме 22 468 200,00 руб., ЕСН в сумме 54 942,33 руб. Всего в сумме 25 910 697 руб. Уменьшить излишне предъявленную сумму возмещения НДС за 2008 г. в размере 3 890 226,00 руб. Уплатить штрафы по налогу на прибыль в размере 677 510,00 руб., по НДС в размере 044 591,00 руб., по ЕСН в размере 10 988,47 руб. Всего в сумме 4 733 089,00 руб. Уплатить пени по налогу на прибыль в размере 943 632,00 руб., по НДС в размере 4 839 374,00 руб., по НДФЛ в размере 5 894,00 руб., по ЕСН в размере 17 923,31 руб. Всего в сумме 5 806 823,00 руб. Письмом от 14.07.2010г. N 21-19/074265 Управление ФНС г. Москвы отменило Решение Инспекции в части привлечения Заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в связи с применением налоговой ставки НДС 0% по оказанию услуг таможенного брокера в отношении экспортных товаров. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения и вступило в законную силу.

Основанием для вынесения Инспекцией обжалуемого решения от 14.05.2010 г. N 12-06/333/155 является вывод о необоснованном отнесения заявителем на затраты расходов в размере 14 114 812, 8 руб., связанных с приобретением товаров (работ, услуг) у поставщиков заявителя - ООО "Лантекс" и ООО "Технология развития". Данное нарушение привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 3 387 555 руб. и необоснованном проведении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 540 666 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, решение Инспекции является недействительным в части выводов относительно обоснованности отнесения на затраты расходов и проведения налогового вычета по НДС в связи с приобретением заявителем услуг, оказанных ООО "Лантекс по договору на комплексное правовое сопровождение деятельности предприятия от 01.04.2006 г. N 183-ЮС-2006 по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1.2 упомянутого Договора ООО "Лантекс" оказало заявителю услуги по составлению гражданско-правовых договоров, писем в государственные органы, претензий, связанные с текущей предпринимательской и иной деятельностью Заявителя. ООО "Лантекс" подготовило проекты официальных писем, запросов в таможенные органы России, предоставил практические рекомендации по соблюдению интересов заказчиков Заявителя в таможенных органах, а также осуществило экспертизу договоров по контрагентам, документов для таможенного оформления, дало соответствующие правовые консультации по данным вопросам. Также Общество осуществляло правовую экспертизу представленных Заявителем документов. Факт оказания указанных данных услуг подтверждается актами выполненных работ и оказанных услуг от 31.01.2007 г., 28.02.2007 г. и от 31.03.2007 г.

Довод Инспекции о наличии у ООО "Лантекс" признаков "Фирмы однодневки" отклоняется, поскольку носит предположительный характер и не подтвержден надлежащими доказательствами. Примерные критерии так называемых "фирм однодневок" приведены в Приказе Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 30.05.2007 г. N ММ-3-06/333@ (ред. от 14.10.2008 г.) "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок", который не является нормативным актом, обязательным для применения арбитражными судами. Ссылка Инспекции на "массовость" адреса регистрации, учредителя и руководителя в данном случае не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. Как видно из оспариваемого Решения Инспекции, установление места нахождения ООО "Лантекс" осуществлено сотрудниками УВД СЗАО г. по г. Москве 15.04. 08 г., то есть за рамками срока проведения проверки. Кроме того, отсутствие поставщика по юридическому адресу также не может являться бесспорным основанием для доначисления налога. Кроме того, отсутствие ООО "Лантекс" по адресу регистрации в период проведения проверки не свидетельствует об отсутствии общества по данному адресу в период совершения сделки с Заявителем.

Довод Инспекции о наличии в выставленных ООО "Лантекс" счетах-фактурах недостоверных сведений, поскольку по адресу, указанному в этих счетах-фактурах ООО "Лантекс" не находится, отклоняется по следующим основаниям.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 02.12.2000г. N 914 в счет-фактуре должен быть указан адрес соответствующий учредительным документам. Отсутствие контактных телефонов и ненахождение ООО "Лантекс" по месту нахождения после окончания взаимоотношений с Заявителем могло произойти по объективным причинам, которые налоговым органом не исследовались. ООО "Лантекс" зарегистрировано в установленном законом порядке в качестве юридического лица, что подтверждается данными Единого государственного реестра юридических лиц, опубликованными на официальном сайте ФНС России www.nalog.ru на 01 сентября 2010 года. При подписании Договора правового сопровождения Заявитель запросил у ООО "Лантекс" копии учредительных документов, копию свидетельства о государственной регистрации с целью проверки правового статуса ООО "Лантекс" и правового статуса единоличного исполнительного органа контрагента, следовательно, проявил должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагента. Оплата по Договору правового сопровождения производилась в безналичном порядке, а счета организаций - юридических лиц в банках могут быть открыты только при предоставлении организацией свидетельства о государственной регистрации и свидетельства о постановке на учет (пункт 1 статьи 86 Кодекса). Кроме того, об открытии расчетного счета организации, банк и налогоплательщик обязаны информировать налоговый орган по месту постановки на учет организации - клиента. Следовательно, у Заявителя не имелось оснований сомневаться в реальности существования контрагента и в законности его государственной регистрации. Отсутствие поставщика Заявителя по своему месту нахождения по состоянию на 2008 год не свидетельствует об отсутствии хозяйственных операций и об отсутствии его деятельности в 2007 г. Инспекцией также не представлено доказательств того, что контрагенты не располагались в месте нахождения в момент заключения и исполнения сделки с Заявителем. Факт сдачи отчетности только за 1 квартал 2007 г., равенство кредитовых и дебетовых оборотов, на которое ссылается налоговый орган, не может являться основанием для непринятия к учету произведенных расходов.

Ссылка Инспекции на то, что согласно банковской выписке о движении денежных средств расчетный счет ООО "Лантекс" закрыт 18.04.2007г. отклоняется, поскольку все операции с контрагентом Заявитель осуществлял в 1 квартале 2007 г.

Инспекция указывает на то, что первичные учетные документы ООО "Лантекс" подписаны неустановленным лицом. При этом ссылается на протокол допроса свидетеля Красичковой Ю.В. от 19.02.2010 г. N 5, проведенной Инспекцией ФНС России N 6 по Саратовской области. Из упомянутого протокола допроса следует, что Красичкова Ю.В. руководителем и учредителем ООО "Лантекс" никогда не являлась, документы, касающиеся деятельности этой организации никогда не подписывала. В 2005 г. знакомый в счет денежного долга забрал паспорт, обещал вернуть паспорт и простить долг, если Красичкова Ю.В. подпишет несколько бумаг. В же время из оспариваемого решения видно, что Красичкова Ю.В. является руководителем и учредителем ООО "Лантекс" согласно выписке из ЕГРЮЛ. При таких обстоятельствах суда апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что Заявителем представлены в материалы дела документы, подтверждающие реальность сделки с ООО "Лантекс"

Также обоснованным является решение суда первой инстанции в части необоснованного отнесения на затраты и проведение налоговых вычетов по эпизоду с ООО "Технология развития". При этом вывод суда основан на том, что единственный работник - Генеральный директор ООО "Технология развития" Запольский В.А., умер 13.12.2006 г., т.е. до подписания спорных документов.

В соответствии с договором об оказании услуг от 03 марта 2006 г. N 1-06-2/06, заключенного ЗАО "Электроспецсервис" ("Заказчик") и ООО "Технология развития" ("Исполнитель") "Заказчик" поручает, а "Исполнитель" принимает на себя обязательства оказывать Заказчику услуги по организации контроля, оформлению документов и организации таможенного осмотра, перемещенных через таможенную границу (за пределы Российской Федерации) нефтепродуктов, в отношении которых Заказчик действует в качестве таможенного брокера. На основании представленных к проверке документов ООО "Технология развития" оказаны услуги за 2007 г. на общую сумму 4 062 262,8 руб. Для целей налогообложения услуги списаны в расходы за 2007 г. (регистр налогового учета по списанию расходов) на общую сумму 4 062 262,8 руб. Согласно представленной отчетности по НДС за 3 квартал 2007 г. НДС к уплате составил 357 руб. Данные о среднесписочной численности сотрудников организацией не представлены.

ЗАО "Глобэксбанк" в отношении ООО "Технология развития" представлена выписка (от 21.04.2010г. N 80/290) о движении денежных средств за период с 01.01.2007г. 31.12.2008г. Анализ движения денежных средств по расчетному счету организации ООО "Технология развития" показал, что при многомиллионных оборотах по счету суммы налогов, уплачиваемых в бюджет ничтожно малы, так, например, сумма налога на прибыль за 4 квартал 2007 года составила 345 руб., НДС за 1 квартал 2007 г. 3777р. При этом итоговые кредитовые и дебетовые обороты равны (по дебету 43220530,88 по кредиту 41849718,3 остаток 0 руб.) Согласно данной выписке установлено, что организации ООО "Технология развития" поступили денежные средства на расчетный счет за 2007 г. в сумме 4742 тыс. руб. от ЗАО "Электроспецсервис" за оказание услуг по управлению и обеспечению производственно-коммерческой деятельности организации.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Запольский В.А. являлся руководителем и учредителем ООО "Технология развития". Первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Технология развития" (договора, счета-фактуры, акты-сдачи приемки) подписаны Запольским В.А. При этом акты сдачи приемки работ, услуг, счета-фактуры подписаны Запольским В.А. в 2007 г., т.е. после смерти Запольского В.А., а именно: акт оказанных услуг N 10 от 31.01.2007 г., N 24 от 28.02.2007 г., N 41 от 31.03.2007 г., N 58 от 30.04.2007 г. и N 71 от 31.05.2007 г., счет-фактура от 31.01.07 N000010, от 28.02.07 N000024, от 30.03.07 N 000041, от 30.04.07 N000058.

Однако из представленных свидетельства о смерти серии М-45 А N 115297 от 14.12.2006 г. и копии записи акта о смерти N 6754 от 14.12.2006 г. Тверского отдела ЗАГС следует, что Генеральный директор контрагента Запольский В.А. скончался 13.12.2006 г.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что невозможность заключения с заявителем упомянутого договора и оказание ООО "Технология развития" в лице Запольского В.А услуг после смерти единственного работника - Запольского В.А. в данном случае не подлежит сомнению. В свою очередь, невозможность осуществления организацией - контрагентом финансово-хозяйственной деятельности, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" является основанием для признания судом налоговой выгоды необоснованной. В этой связи оспариваемое решение Инспекции в указанной части является действительным.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции в части правомерности применения заявителем налоговой ставки 0 процентов в отношении услуг таможенного брокера в отношении товаров, вывозимых за пределы таможенной территории Российской Федерации в режиме экспорта (пункт 1.2.2 решения). Налоговый орган не оспаривает надлежащее оформление документов, послуживших основанием для проведения указанного налогового вычета и связанность этих документов именно с оплатой услуг таможенного брокера, однако настаивает на применении налоговой ставки по НДС в размере 18 процентов. Данный вывод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса налогообложение по ставке 0 процентов НДС производится в отношении реализации работ и услуг, непосредственно связанных с производством и реализацией экспортных товаров. При указанный в настоящей статье перечень работ и услуг, подлежащих налогообложению по ставке 0 не является закрытым, поскольку наряду с указанием транспортно-экспедиционных услуг, услуг по перевозке, законодатель указывает и иные подобные услуги. Основным критерием, позволяющим отнести услуги к облагаемым налоговой ставкой 0% НДС, является их непосредственная связь с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта. Вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме экспорта невозможен без осуществления процедуры декларирования. Таможенное декларирование непосредственно связано с реализацией товаров на экспорт и является обязательным условием легального экспорта. В связи с этим, реализация услуг таможенного брокера при экспорте должна в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса облагаться НДС по ставке 0%. Данный вывод подтверждается сложившейся по этому вопросу судебной практикой, в том числе позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19.02.2008 г. N 12371/07.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и заявителя, а также имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб налогового органа и заявителя.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2010 по делу N А40-90227/10-118-475 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова