Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2010 г. N 09АП-27799/2010

г. Москва

Дело N А40-42642/10-89-286

29 ноября 2010 г.

N 09АП-27799/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Чепик О.Б.,

Судей: Дегтяревой Н.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петриашвили И.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО " Эко-Тепло"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010г.

по делу N А40-42642/10-89-286, принятое судьей Акименко О.А.

по иску ЗАО " Эко-Тепло"

к ОАО "МОНОЛИТ"

о взыскании 10.741.525 руб. 42 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Уткина Д.В.,

представителей ответчика - Евдокимова А.В., Быстрик Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО " Эко-Тепло" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "МОНОЛИТ" о взыскании неустойки в размере 4.211.019 руб. 97 коп. и убытков в сумме 10.741.525 руб. 42 коп. с зачетом суммы неустойки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Считает, что п.3.2. договора является неисполнимым ввиду несогласованности сторонами существенного условия - объема ежемесячного выполнения. Кроме того, указал, что ссылка на п.2.4. договора не может являться основанием для освобождения ответчика от ответственности перед истцом. Сослался также на то, что срок выполнения договора - 31.04.2008, однако акты по форме КС-2 подписаны в 2009.

Помимо этого, в материалах дела имеется счет N 3 от 10.02.2009г. по договору N2 от 23.12.2005, в соответствии с которым истец произвел оплату неустойки в пользу ООО "ЗОЛОТОЙ ВЕТЕР XX" по платежному поручению N 805 от 02.04.2010.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил суд отменить решение арбитражного суда первой инстанции.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу.

Изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд полагает, что отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010, учитывая нижеследующее.

Как следует из материалов дела, 01.11.2006 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда N 23/06, в соответствии с которым генеральный подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства за свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами по выполнению полного комплекса строительных и прочих работ по устройству монолитных железобетонных конструкций на объекте г. Москва, ул. Староволынская, вл. 12, корп. 5 в соответствии с условиями настоящего договора, утвержденной проектно- сметной документацией, а заказчик обязался оплатить выполненный объем работ.

Согласно п.2.1. договора, сроки выполнения работ: начало работ - с момента передачи строительной площадки по акту; окончание работ - 30 сентября 2007 года.

В соответствии с п. 2.4. договора, в случае просрочки выполнения своих обязательств генеральным подрядчиком срок выполнения работ субподрядчиком соответственно увеличивается.

Порядок расчетов и стоимость работ определен сторонами в разделе 3 договора.

Материалами дела установлено, что истцом не выполнялись обязанности, предусмотренные п. 3.2 договора, в соответствии с которым он обязан ежемесячно выплачивать ответчику аванс в размере 60 % от планируемого выполнения в месяц, а также нарушался п. 3.5. договора о сроке оплаты работ - в течение 15 дней после подписания актов выполненных работ, что спровоцировало увеличение сроков выполнения работ в силу ст. 708 ГК РФ и п. 2.4 договора.

В адрес истца ответчиком выставлялись счета и направлялись письма с требованиями произвести авансовые платежи. Доказательств исполнения обязательств по перечислению авансовых платежей истцом суду не представлено.

Кроме того, в письме от 19.06.2008 N 217/08 ответчик указывал на отсутствие у ОАО "МОНОЛИТ" утвержденной надлежащим образом ЗАО "Эко - Тепло" рабочей документации.

Истцом также не представлены доказательства своевременного предоставления ответчику рабочей документации в предусмотренные графиком сроки.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При таких обстоятельствах вывод суда об отсутствии оснований для взыскания неустойки является верным.

Согласно ч.1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: во-первых, факт нарушения права, во-вторых, наличие и размер понесенных убытков, в-третьих, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Однако, истец не доказал наличие вины ответчика в причинении ему ущерба и причинно-следственной связи между просрочкой выполнения работ ответчиком и уплатой неустойки ООО "ЗОЛОТОЙ ВЕТЕР XX".

Довод апелляционной жалобы о том, что п.3.2. договора является неисполнимым ввиду несогласованности сторонами существенного условия - объема ежемесячного выполнения, отклоняется судебной коллегией, поскольку указанный пункт договора предусматривал ежемесячное перечисление авансовых платежей, о которых просил в письмах ответчик. Вместе с тем, доказательств того, что истец пытался разрешить данный вопрос со стороной в материалах дела отсутствует.

Ссылка апеллянта на несвоевременность подписания актов по форме КС-2, несостоятельна, так как п.2.4. договора фактически поставил в зависимость срок выполнения работ от срока перечисления аванса и срока оплаты за выполненные работы.

Не принимается во внимание довод истца о том, что в материалах дела имеется счет N 3 от 10.02.2009г. по договору N 2 от 23.12.2005г., в соответствии с которым истец произвел оплату неустойки в пользу ООО "ЗОЛОТОЙ ВЕТЕР XX" по платежному поручению N 805 от 02.04.2010г., так как из указанного акта не следует, что данный платеж изначально был направлен на уплату убытков.

Таким образом, принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения оспариваемого по настоящему делу судебного акта.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23 сентября 2010 года по делу N А40-42642/10-89-286 оставить без изменения, апелляционную жалобу - ЗАО "Эко-Тепло" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Н.В. Дегтярева И.А. Титова