Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2010 г. N 09АП-27989/2010, 09АП-27990/2010

г. Москва

Дело N А40-69652/10-76-342

08 декабря 2010 г.

N 09АП-27989/2010-АК N 09АП-27990/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01.12. 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12. 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 2 по г. Москве, ИФНС России N 10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2010 г.

по делу N А40-69652/10-76-342, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по иску (заявлению) ООО "Везерфорд"

к ИФНС России N 2 по г. Москве, ИФНС России N 10 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Засулина М.А. по доверенности N В/124 от 08.10.2010,

от заинтересованного лица - ИФНС России N 2 по г. Москве - Дорошина Ю.А. по

доверенности N б/н от 19.04.2010, ИФНС России N 10 по г. Москве - Магомедова М.Я. по доверенности N05юр-9 от 25.11.2010.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Везерфорд" с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 N 60 "Об отказе в возмещении (полностью) сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении НДС в размере 18 217 874 руб., признании незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 N 40э "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", об обязании ИФНС России N 10 по г. Москве возместить ООО "Везерфорд" суммы НДС, заявленные к возмещению за 2 квартал 2009 года, в размере 18 217 874 руб.

Решением суда от 08.09.2010 требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решения налогового органа не соответствуют Налоговому Кодексу РФ.

С решением суда не согласились ИФНС России N 2 по г. Москве и ИФНС России N 10 по г. Москве и обратились с апелляционными жалобами.

ИФНС России N 2 по г. Москве ИФНС России N 10 по г. Москве просят решение суда отменить и в удовлетворении требований отказать. В обоснование своих требований налоговые органы ссылаются на нарушение судом норм процессуального и материального права.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционных жалоб и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным.

В суде апелляционной инстанции ООО "Везерфорд" подано заявление об отказе от заявления в части признания незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 N 40э "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N21-19/038864 в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 3 599 900 руб.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит изменению в связи с частичным отказом от заявленных требований.

ООО "Везерфорд" подано заявление об отказе от заявления в части признания незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N 21-19/038864 в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 3 599 900 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявление об отказе от заявленных требований в части, считает его подлежащим удовлетворению, поскольку данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Учитывая изложенное, решение суда в части признания незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 N 40э "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N21-19/038864 в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 3 599 900 руб. подлежит отмене, а производство по делу в указанной части- прекращению.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 2 по г. Москве проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009 г., представленной ООО "Везерфорд", по итогам которой составлен акт налоговой проверки N 43 от 16.11.2009 г.

29.12.2009 ИФНС России N 2 по г. Москве вынесла решение N 40э от 29.12.2009 г. и решение N 60 от 29.12.2009 г., которыми налогоплательщику отказано в налоговых вычетах в размере 88 186 609 руб., а также отказано в возмещении НДС в размере 21 817 775 руб.

В соответствии со ст. 101.2 НК РФ указанные решения обжалованы налогоплательщиком в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N 21-19/038864 оспариваемые решения ИФНС России N 2 по г. Москве утверждены в части, и в утвержденной части вступили в законную силу.

Оспариваемым решением налоговый орган отказал налогоплательщику в налоговых вычетах по НДС в размере 1 220 312 руб., уплаченного на таможне при ввозе оборудования на территорию РФ. При этом инспекция ссылается на ответ Балтийской таможни, которым не подтверждается уплата налогов на таможне.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела налогоплательщиком в ходе проверки и с возражениями на акт представлены документы, в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ для подтверждения права на налоговые вычеты НДС, уплаченного на таможне при ввозе оборудования на территорию РФ - платежные поручения на перечисление аванса в счет оплаты таможенных платежей, в т.ч.НДС; ГТД10216100/180609/1045658; акт сверки с таможенным органом, подтверждающий факт списания НДС при оформлении ГТД 10716100/180609/1045658.

При этом допущенная таможенным органом ошибка в номере ГТД ( вместо номера 10216100/180609/1045658 следует читать 10216100/180609/0045658) исправлена сотрудником таможенного органа, на оригинале ГТД проставлена соответствующая отметка с заверением номерной печатью сотрудника таможенного органа (т.3 л.д.40).

В платежном поручении N 504 от 29.04.2009 г. и в отчете таможни о расходовании денежных средств также имеется ссылка на ГТД 10216100/180609/0045658.

В нарушение ст. 88, 101 НК РФ налоговый орган ни в акте, ни в оспариваемом решении не указал обстоятельств допущенного нарушения налогоплательщиком положений ст. 171, 172 НК РФ. Из представленных налогоплательщиком документов усматривается, что НДС в спорной сумме 1 200 313 руб. списан по ГТД, представленной в налоговый орган за ошибочным N 1045658, поскольку в поле 50 "С" "Орган отправления" указано платежное поручение N 504 от 29.04.2009 г.

Таким образом, отказ в вычетах НДС на сумму 1 200 313 руб. незаконен.

Кроме того, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений на акт проверки налоговый орган в нарушение ст. 101 НК РФ не ознакомил налогоплательщика с ответом Балтийской таможни, на который ссылается как на основание для отказа в спорной сумме вычетов.

В ходе налоговой проверки установлено, что все условия для включения предъявленного поставщиками НДС в состав налоговых вычетов, предусмотренные ст. 171, 172 НК РФ, возникли у налогоплательщика в 4 квартале 2008 г. и 1 квартале 2009 г., в связи с чем отказано заявителю в налоговых вычетах на сумму 20 367 288 руб.

Счета-фактуры представлены налогоплательщиком в налоговую инспекцию, что не оспаривается налоговым органом.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что пункт 1 статьи 171 НК РФ не содержит обязательного требования о включении сумм НДС, предъявленных поставщиками налогоплательщику, только в период, когда соблюдены все установленные ст.ст. 169, 171 и 172 НК РФ требования для применения по ним налоговых вычетов и не содержит запрет на включение сумм НДС в состав налоговых вычетов последующих налоговых периодов.

Счета-фактуры, отраженные в оспариваемом решении, выставлены поставщиками в 4 квартале 2008 год и 1 квартале 2009 г. Налогоплательщик в ходе предыдущих камеральных проверок представлял в налоговую инспекцию книгу покупок за 4 квартал 2008 года и 1 квартал 2009 г., а также соответствующие налоговые декларации по НДС, из которых следует, что вычеты по спорным счетам-фактурам не предъявлены в данных периодах.

Статья 172 НК РФ, определяющая порядок применения налоговых вычетов, не исключает возможности применения вычета сумм налога на добавленную стоимость за пределами налогового периода, в котором соблюдены условия для применения налоговых вычетов.

При этом непременным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения сумм налога на добавленную стоимость является соблюдение трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 Кодекса.

Таким образом, заявление налоговых вычетов позднее, чем возникло право на их применение, но в пределах 3-летнего срока, не нарушает норм законодательства о налогах и сборах РФ.

Данный вывод согласуются с позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.06.2010 N 2217/10.

Таким образом, отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов в размере 20 367 288 руб. незаконен (т.1 л.д.37).

В решении инспекция отказала заявителю в налоговых вычетах, предъявленных ЗАО "Термакс", со ссылкой на то, что счет-фактура, отраженный в книге покупок за спорный период, при проверке не представлен; согласно ответу поставщика - ЗАО "Термакс", установлено, что он счет-фактуру N 10 от 01.10.2008 г. на сумму 63 720 000 руб., в т.ч. НДС - 9 720 000 руб., в адрес ООО "Везерфорд" не выставлял.

При этом, налогоплательщиком в налоговый орган с возражениями представлен спорный счет-фактура N 10 от 01.10.2008 г. на общую сумму 128 000 000 руб., а также документы, подтверждающие договорные отношения и факт приобретения объектов недвижимого имущества.

Довод инспекции о том, что поставщик не подтвердил факт выставления счета-фактуры N 10 от 01.10.2008 г. на сумму 63 720 000 руб., в т.ч. НДС - 9 720 000 руб., обоснованно отклонен судом первой инстанции как не соответствующей фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Термакс" выступал продавцом объектов недвижимости, общая стоимость которых составила 128 000 000 руб.

После реализации объектов недвижимости поставщиком ЗАО "Термакс" выставлен счет-фактура N 10 от 01.10.2008 г. на общую сумму 128 000 000 руб. Поскольку часть объекта сделки - недвижимое имущество - подлежало реконструкции, что подтверждается Приказом от 20.08.2008 г. "О проведении реконструкции", налогоплательщик частями вводил объект сделки в эксплуатацию и частями принимал НДС, предъявленный поставщиком, к вычету.

Во 2 квартале 2009 г. введено в эксплуатацию недвижимое имущество - помещение N 1001, 1002-1006, что подтверждается распоряжением от 30.04.2009 г. и актом ОС-1 N 1 от 30.04.2009 г. В результате реконструкции остаточная стоимость недвижимого имущества увеличилась, что следует из заключения комиссии по объекту нежилого помещения от 30.04.2009 г.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что налогоплательщик правомерно принял НДС по объекту ОС, приобретенному по договору N 30.06.2008 от 20.08.2008 г. и введенному в эксплуатацию после реконструкции во 2-м квартале 2009 г. Общая сумма, уплаченная за указанный объект - помещение N 1001, 1002-1006 - составила 63 720 000 руб., в т.ч. НДС 9 720 000 руб., что следует из приложения N 1 "Перечень имущества" к договору.

Спорный счет-фактура в книге покупок отражен частично в указанной сумме. Остальная сумма по счету-фактуре в спорный период к вычету не заявлялась.

Как следует из ответа, полученного налоговым органом от МИФНС России N 6 по ХМАО, ЗАО "Термакс" счет-фактуру N 10 на сумму 63 720 000 руб., в т.ч. НДС - 9 720 000 руб., не выставлял (т.5 л.д.62).

При этом в нарушение ст. ст. 88 101 НК РФ с копией указанного письма заявитель не был ознакомлен в ходе проведения налоговой проверки.

Кроме того, из ответа МИФНС РФ N 6 по ХМАО (т.5 л.д.61) следует, что налоговым органом истребована информация о выставлении ЗАО "Термакс" счета-фактуры N 10 именно на сумму 63 720 000 руб., в т.ч. НДС - 9 720 000 руб., в связи с чем, получен ответ о не выставлении данного счета-фактуры, поскольку счет-фактура за тем же номером и той же датой выставлен в адрес налогоплательщика на сумму 128 000 000 руб. Таким образом, налоговый орган направлял запрос по встречной проверке в отношении счета-фактуры, по которому налогоплательщик к вычету НДС не заявлял.

В подтверждение договорных отношений с ЗАО "Термакс" налогоплательщик представил в ходе налоговой проверки первичные документы - договор N 30.06.2008 от 20.08.2008 г., акт приема-передачи имущества, приказ о проведении реконструкции здания, распоряжение о постановки на учет объекта ОС, акт ОС-1 (т.2 л.д.8-17)..

ИФНС России N 10 по г. Москве в апелляционной жалобе ссылается на ст.158 НК РФ и указывает на то, что применение ставки 18 процентов необоснованно, фактически, ЗАО "Термакс" продало ООО "Везерфорд" предприятие как имущественный комплекс, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и необходимо применять ставку НДС 15,25 процентов.

Данный довод не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Везерфорд" и ЗАО "Термакс" заключен договор купли-продажи объектов недвижимого имущества, согласно которому ЗАО "Термакс" передало покупателю ООО "Везерфорд" отдельные объекты недвижимого имущества. Сторонами была осуществлена государственная регистрация переданных объектов, при этом Росреестром был зарегистрирован переход права собственности на каждое здание в отдельности (т. 2 л.д.22-27).

Таким образом, ЗАО "Термакс" во исполнение условий договора переданы заявителю отдельные объекты недвижимости, переход права собственности на каждый их которых был зарегистрирован отдельно, что не является продажей имущественного комплекса в смысле положений статьи 158 НК РФ.

То обстоятельство, что ЗАО "Термакс" было ликвидировано не свидетельствует о том, что им было реализовано предприятие в целом как имущественный комплекс.

Кроме того, обстоятельства, связанные с продажей предприятия как имущественного комплекса не исследовались налоговым органом в ходе налоговой проверки и не являлись основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

В оспариваемом решении инспекция отказала в налоговых вычетах в общем размере 27 274 699 руб., поскольку счета-фактуры, указанные в решении, выставлены в условных единицах (иностранной валюте), что, по мнению налогового органа, не соответствует положениям п. 1 ст. 172 НК РФ, п. 1 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".

Как правильно установлено судом первой инстанции вывод налогового органа противоречит требованиям налогового законодательства и не является основанием для отказа в принятии к вычету предъявленных поставщиками сумм НДС по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав, включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени, сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, счет-фактура является документом налогового учета, служащим для передачи выставленного НДС от налогоплательщика своему покупателю в целях последующего вычета налога.

Пунктом. 7 ст. 169 НК РФ предусмотрено, что в случае, если по условиям сделки обязательство выражено в иностранной валюте, то суммы, указываемые в счете-фактуре, могут быть выражены в иностранной валюте.

В соответствии со ст. 317 ГК РФ участникам гражданско-правовых отношений предоставлено право определять цены товаров (работ, услуг) в иностранной валюте.

Поставщики налогоплательщика - представительство Компании "Метеолук Инвестментс Лимитед", Сахалинский филиал Компании "Веус Холдинг Инк", ЗАО "Тьюбоскоп Ветко Москоу", ООО "Некстел", ООО "ФЛС" правомерно выставляли счета-фактуры в иностранной валюте, поскольку в соответствии с договорами между ними и налогоплательщиком денежные обязательства последнего определены в иностранной валюте.

С учетом изложенного, спорные счета-фактуры оформлены в соответствии с положениями ст. 169 НК РФ.

Иных претензий к порядку оформления счетов-фактур налоговым органом не предъявлено.

Как следует из расчета общей суммы НДС, в которой отказано в налоговых вычетах, сумма неправомерно принятого к вычету НДС, предъявленного филиалом компании "Веус Холдинг", составляет 10 975 558 руб.

При этом УФНС России по г. Москве частично отменила решение ИФНС России N 2 по г. Москве по данному эпизоду, утвердив его в части отказа в налоговых вычетах НДС в размере 7 340 695 руб. в отношении счетов-фактур N СХ000000810, СХ000000811, СХ000000812.

Инспекция ссылается на то, что счета-фактуры N СХ000000810 от 06.05.2009 г., СХ000000811 от 06.05.2009 г., СХ000000812 от 06.05.2009 г. не представлены налогоплательщиком при камеральной проверке, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку налогоплательщиком при камеральной проверке представлены счета-фактуры N WEUS09-042 от 06.05.2009 г. , WEUS09-043 от 06.05.2009 г., WEUS09-044 от 06.05.2009 г. за той же датой и на те же суммы.

Счет-фактура, отраженный в книге покупок за N СХ000000810 от 06.05.2009 г., соответствует счету-фактуре N WEUS09-042 от 06.05.2009 г. По счету-фактуре N WEUS09-042 от 06.05.2009 г. предъявлен НДС в размере 37 138,50 долл., что по курсу ЦБ РФ на 06.05.2009 г. (32,8146 руб./долл.) соответствует сумме НДС в размере 1 218 685,01 руб., отраженной в книге покупок.

Счет-фактура, отраженный в книге покупок за N СХ000000811 от 06.05.2009 г., соответствует счету-фактуре N WEUS09-043 от 06.05.2009 г. По счету-фактуре N WEUS09-043 от 06.05.2009 г. предъявлен НДС в размере 152 603,75 долл., что по курсу ЦБ РФ на 06.05.2009 г. (32,8146 руб./долл.) соответствует сумме НДС в размере 5 007 631,01 руб., отраженной в книге покупок.

Счет-фактура, отраженный в книге покупок за N СХ000000812 от 06.05.2009 г., соответствует счету-фактуре N WEUS09-044 от 06.05.2009 г. По счету-фактуре N WEUS09- 044 от 06.05.2009 г. предъявлен НДС в размере 33 959,86 долл., что по курсу ЦБ РФ на 06.05.2009 г. (32,8146 руб./долл.) соответствует сумме НДС в размере 1 114 379,22 руб., отраженной в книге покупок.

Как пояснил заявитель, ошибка в отражении счетов-фактур на спорные суммы в книге покупок за спорный период связана с тем, что бухгалтер налогоплательщика не ввел индивидуализирующий счет-фактуру номер, указанный в этих счетах-фактурах, в связи с чем, бухгалтерская программа автоматически присвоила документу очередной порядковый номер. Данная ошибка не привела к завышению суммы НДС, принятой налогоплательщиком к вычету.

Из книги покупок за 2 квартал 2009 г. счета-фактуры N WEUS09-042 от 06.05.2009 г., WEUS09-043 от 06.05.2009 г., WEUS09-044 от 06.05.2009 г. в книге покупок не отражены, поскольку суммы, выставленные поставщиком - филиалом компании "Веус Холдинг", отражены в книге покупок за ошибочно присвоенными номерами.

Указанные счета-фактуры N WEUS09-042 от 06.05.2009 г., WEUS09-043 от 06.05.2009 г., WEUS09-044 от 06.05.2009 г. предоставлены налогоплательщиком при проверке и в материалы дела.

Налоговый орган не опровергает тот факт, что счета-фактуры N WEUS09-042 от 06.05.2009 г., WEUS09-043 от 06.05.2009 г., WEUS09-044 от 06.05.2009 г. отражены поставщиком - филиалом Компании "Веус Холдинг" в книге продаж во 2 квартале 2009 года.

Таким образом, доводы налогового органа, на основании которых инспекцией отказано в вычетах НДС в размере 7 340 695руб., незаконны.

Оспариваемым решением инспекция отказала в вычетах НДС, предъявленного ООО "Панальпина Сахалинские проекты", поскольку, по мнению инспекции, налоговая ставка должна составлять 0%, а не 18%, как указано в счетах-фактурах N 489 от 18.06.2009 г. и N 286 от 03.04.2009 г.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела ООО "Панальпина Сахалинские проекты" оказывало налогоплательщику услуги по транспортировке и/или организации транспортировки грузов, доставляемых на территорию РФ с территории других стран.

Налоговый орган не оспаривает, что указанные услуги являются объектом налогообложения НДС в соответствии со ст. 146, подп. 4.1. п. 1 ст. 148 НК РФ, поскольку исполнителями являются организации, зарегистрированные на территории РФ, и пункт назначения находится на территории РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 164 НК РФ обложение по ставке 18% производится в случаях, не указанных в п. 1 и 2 ст. 164 НК РФ. В том случае, если реализация товаров (работ, услуг) не включена в перечни пунктов 1 и 2 ст. 164 НК РФ, данная реализация облагается по ставке 18%.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что спорные отношения подлежат регулированию абз. 2 подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, согласно которому положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров.

При этом, в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта. В подп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ установлен перечень товаров: товары, вывезенные в таможенном режиме экспорта, а также товары, помещенные под таможенный режим свободной таможенной зоны.

В абзаце 2 подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ установлен перечень услуг, на которые распространяет свое действие абзац 1 данного подпункта.

Подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ содержит два условия, при одновременном наличии которых должна применяться налоговая ставка 0%: услуги, подлежащие обложению по ставке 0%, одновременно должны соответствовать признакам, указанным и в абз. 1 , и в абз. подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Таким образом, по ставке 0% облагаются не все услуги по сопровождению и транспортировке товаров, ввозимых на территорию РФ, а только услуги, которые связаны с ввозом на территорию РФ товаров, оформленных в режиме свободной таможенной зоны.

ООО "Панальпина Сахалинские проекты" оказывало услуги налогоплательщику в отношении товаров, ввозимых на территорию РФ в режиме выпуска для внутреннего потребления (импорта). Указанные услуги оказываются в отношении товаров, ввозимых в таможенном режиме импорта, который не указан в подп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, в связи с чем, спорные услуги на основании п. 3 ст. 164 НК РФ подлежат налогообложению по общей ставке 18%.

С учетом изложенного, заявитель правомерно заявил к вычету налог на добавленную стоимость по ставке 18 процентов в проверяемый период.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ N 41-0 от 19.01.2005 г. при оценке правомерности применения налоговой ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать в системной связи, т.е. неразрывно, с положениями подпункта 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг.

Подпункты 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации определяют, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую связан с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки -0 процентов. Данный факт связан с тем, что в условиях использования принципа страны назначения налогообложение добавленной стоимости, образуемой при производстве и реализации товаров, происходит на территории страны- импортера. Если товары включены в перечень товаров, реализация которых в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации облагается по налоговой ставке налога на добавленную стоимость 0 процентов, то и реализация работ и услуг, связанных с их производством и реализацией, также облагается по налоговой ставке 0 процентов. Если в отношении определенных товаров законодателем сделаны исключения, приводящие к выводу их реализации из-под действия налоговой ставки 0 процентов (в 2002 году такими товарами являлись нефть, включая стабильный газовый конденсат, и природный газ, которые экспортировались на территории государств - участников СНГ), реализация работ и услуг, осуществленных в отношении данных товаров, также не подпадает под действие налоговой ставки 0 процентов и к ней применяется общий режим налогообложения.

Инспекция в оспариваемом решении ссылается на то, что представленными налогоплательщиком документами подтверждается факт реализации товаров (рем.комплект для противовыбросового устройства, замковое устройство системы регулирования дебита). При этом, инспекция пришла к выводу об обязанности учесть указанную реализацию товаров как облагаемую НДС.

Данные выводы налогового органа не соответствуют нормам НК РФ.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров на территории РФ. При этом, как следует из ст. 147 НК РФ, местом реализации товаров признается территория Российской Федерации в случае, если: товар находится на территории Российской Федерации и не отгружается и не транспортируется; и/или товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации.

По смыслу ст. 146, 147 НК РФ, если товар на момент начала отгрузки или транспортировки не находится на территории РФ, такая реализация объектом налогообложения НДС не является.

Судом первой инстанции установлено, что налогоплательщик осуществлял поставку товаров в адрес зарегистрированного на территории РФ иностранного представительства "Эксон Нефтегаз Лимитед" на условиях "Инкотермс"- EXW-Абердин (Шотландия).

В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов "Инкотермс" термин EXW означает, что продавец выполняет свое обязательство по поставке, когда он передает товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и т.п.).

Таким образом, условия поставки EXW-Абердин (Шотландия) свидетельствуют о том, что товар по спорной реализации в момент реализации на территории РФ не находился, в связи с чем, местом реализации указанного товара не признается территория Российской Федерации, доначисление НДС в размере 332 508 руб. неправомерно.

При изложенных обстоятельствах, решение ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 N 60 "Об отказе в возмещении (полностью) сумм налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении НДС в размере 18 217 874 руб. и решение ИФНС России N2 по г. Москве N 40э от 29.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N21-19/038864 за исключением отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 3 599 900 руб., подлежат признанию незаконными.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование об обязании ИФНС России N 10 по г. Москве возместить ООО "Везерфорд" сумму НДС, в размере 18 217 874 руб. путем зачета в счет будущих периодов.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Везерфорд" от заявления в части признания незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N 21-19/038864 в части доначисления суммы 3 599 900 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2010 по делу N А40-69652/10-76-342 изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконным решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 29.12.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в редакции решения УФНС России по г. Москве от 13.04.2010 N 21-19/038864 в части отказа в принятии налоговых вычетов по НДС в сумме 3 599 900 руб.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова