Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 г. N 09АП-28066/2010

Город Москва

03 декабря 2010 г.

Дело N А40-41094/10-127-189

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи, Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 9 по г. Москве, Жилищно-строительного кооператива военнослужащих "Ветеран"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010 г.

по делу N А40-41094/10-127-189, принятое судьей Кофановой И.Н.

по заявлению Жилищно-строительного кооператива военнослужащих "Ветеран"

к ИФНС России N 9 по г. Москве

о признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Орчелота И.И. по дов. N 1211/10 от 5.04.2010, Моисеева А.В. по дов. N 1221/10 от 28.05.2010.

от заинтересованного лица - Зимовского Р.Ю. по дов. N 05-04/037208 от 30.04.2010.

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив военнослужащих "Ветеран" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС N 9 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения налогового органа от 31.12.2009 N14-04/11332 в части признания доходами: стоимости квартиры N 1 в сумме 1 407 054,13 руб., остатка паевых взносов в сумме 9 658 709, 9 руб. и оплаченных за материальные ценности 720 550,0 рублей и начисленных в этой связи недоимок, штрафов и пеней.

Решением суда от 23.09.2010 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительным оспариваемое решение инспекции в части вывода о неправомерном включении в состав доходов денежных средств в размере 720 550 рублей по контрагенту ООО "Форпост", доначислений налогов, пени, штрафов. В остальной части решение признать соответствующим закону, в связи с чем в требованиях отказать.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления единого налога за 2006 год в сумме 211 056,10 руб., единого налога за 2007 год в сумме 1 448 806,36 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, заявленные требования удовлетворить полностью. Свое обращение заявитель мотивирует тем, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам; заявитель правомерно не включил в состав доходов, учитываемых при исчислении единого налога, стоимость квартиры в размере 1 407 054 руб., которая была передана членами кооператива в качестве паевых взносов для осуществления ЖСК "Ветеран" своей уставной деятельности, а также остатка денежных средств в размере 9 658 709,9 руб., образовавшегося после завершения строительства жилого дома и направленной членами кооператива на ведение уставной деятельности ЖСК "Ветеран".

Заинтересованное лицо просит в своей апелляционной жалобе отменить решение суда в части удовлетворения требований, т.к. заявитель в нарушении п.14 ст.250 и п.2. ст. 251 НК РФ неправомерно включил в состав доходов при применении упрощенной системы налогообложения за 2007 год денежные средства в размере 720 550 руб. по контрагенту ООО "Форпост"; судом не была дана оценка всем доводам налогового органа.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения в части обжалуемой налоговым органом, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, в которых просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ЖСК "Ветеран".

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 9 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка ЖСК "Ветеран" за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года. По результатам проверки был составлен акт проверки от 07.12.2009г. N 14-04/10364, на который заявителем были представлены возражения.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений инспекцией было принято решение от 31.12.2009 г. N 14-04/11332 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по основаниям п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 420 324,80 руб., заявителю начислены пени в размере 657 578, 45 руб., недоимка в размере 2 101 624, 00 руб., уменьшены завышенные убытки, заявленные налогоплательщиком в размере 25 769 662,00 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. (л.д. 7-27, т.1)

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве. Решением Управления от 18.03.2010 г N 21-19/028507 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения и на основании пункта 2 статьи 101.2 НК РФ утверждено, вступило в законную силу (л.д. 28-35, т.1)

Налогоплательщик оспорил решение инспекции в судебном порядке в вышеуказанной части.

В ходе проверки проверяющими было установлено нецелевое использование заявителем денежных средств, поступающих от членов кооператива в качестве паевых взносов с целью удовлетворения потребностей членов кооператива в жилье.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем в нарушении п.п. 8,14 ст. 250 НК РФ, п. ст. 251 НК РФ неправомерно не включены в состав доходов за 2006 - 2007 г. г. при применении упрощенной системы налогообложения доходы в размере 11 786 314,03 руб., из которых: 1 407 054, 13 руб. стоимость квартиры расположенной по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл. 12, являющейся собственность ЖСК "Ветеран"; 9 658 709,09 руб. остаток денежных средств в паевом фонде кооператива образовавшийся после завершения строительства жилого дома, расположенного по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл. 12; 720 550,00 руб. затраты ЖСК "Ветеран" на приобретение у ООО "Форпост" строительного оборудования и материалов, в связи с чем заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога при применении упрощенной системы налогообложения и доначислен единый налог,пени.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Как следует из обстоятельств дела, заявитель в проверяемом периоде осуществлял строительство жилого дома по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл.12 за счет паевых взносов членов ЖСК "Ветеран", нуждающихся в улучшении жилищных условий.

В соответствии с п. 2.1 Устава ЖСК "Ветеран", утверждённого общим собранием учредителей (Протокол N 2 от 14.10.1998г.), ЖСК "Ветеран" создается для совместного строительства членами кооператива жилой площади со встроено-пристроенными нежилыми помещениями, управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества, владения, пользования и в установленных пределах распоряжения общим имуществом (т. 1 л.д. 116-128).

После окончания строительства и ввода объекта в эксплуатацию, ЖСК "Ветеран" получил в собственность жилые помещения в виде квартиры N 1 (общая площадь 52,2 кв.м.), что подтверждается свидетельством о государственной регистрации собственности от 04.10.2006г. N 782270.(т.1,л.д.136)

Заявитель оформил право собственности на указанное жилое помещение на основании в т.ч. Приказа Председателя ЖСК от 30.06.2004 года N 15/04, о чем указано в свидетельстве. (т.1, л.д.137).

Довод налогоплательщика о том, что на основании решения общего собрания членов ЖСК "Ветеран" (Протокол общего собрания от 25.07.05г. N 10) квартира N 1 использована для уставной деятельности кооператива, был обоснованно не принят во внимание судом, поскольку общее собрание членов ЖСК "Ветеран" утверждает список распределения квартир среди членов кооператива, а ЖСК "Ветеран" не является членом кооператива. Кроме того, из текста указанного протокола не следует, что члены кооператива решили передать квартиру N 1 в собственность заявителя.

Указанный протокол заверен только подписью Председателя собрания кооператива Штанько И. А. (данное лицо также является председателем правления ЖСК "Ветеран") и Секретарём собрания кооператива Балицким П.С, тогда как список распределения заверен только подписью Председателя собрания кооператива Штанько И.А. (т.1 л.д.129-135).

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, жилой дом строился за счёт паевых взносов членов кооператива и для удовлетворения потребностей только членов кооператива в жилье, что также подтверждается заключёнными с членами ЖСК "Ветеран" договорами о долевом участии в инвестировании строительства жилого дома. Согласно условиям указанных договоров паевые взносы членов ЖСК "Ветеран" поступали на строго определённую цель: кооператив обязуется направить внесённые пайщиком финансовые средства на строительство жилого дома по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл. 12, с целью обеспечения жильём каждого члена кооператива.

В ходе проверки установлено, что денежные средства членов ЖСК "Ветеран", направленные на строительство вышеуказанной квартиры, оформленной в собственность ЖСК "Ветеран", использованы не по целевому назначению, а именно: не для целей обеспечения жильем членов ЖСК "Ветеран". Также установлено, что у ЖСК "Ветеран" отсутствуют обязательства по оплате полученного в собственность жилого помещения в виде рассматриваемой квартиры.

Довод заявителя о том, что каждый из 62 членов пайщиков ЖСК "Ветеран" на момент распределения квартир обладал имущественным правом на указанную квартиру, пропорционально внесенному паевому взносу, в связи с чем, на общем собрании ЖСК было принято решение передать имущественные права пайщиков на квартиру N 1 ЖСК "Ветеран" в качестве паевых сносов для осуществления заявителем уставной деятельности, (приложение N 1 Список распределения квартир в жилом доме по адресу: Большой Рогожский пер. 12, принадлежащему ЖСК "Ветеран"" к протоколу общего собрания N 10 от 25.06.05 года) был обоснованно отклонен судом, так как противоречит буквальному содержанию протокола и в частности его пунктов 3 и 8, а также основанию, поименованному в свидетельстве о государственной регистрации права 04.10.2006 года.

Доводы заявителя о том, что в указанной квартире располагаются исполнительные органы кооператива, которые в том числе осуществляют управление комплексом недвижимого имущества, ремонт недвижимого имущества, не могут быть приняты во внимание, так как противоречат Протоколу осмотра квартиры N 1 (т.2 л.д.35-37) и пояснениям заявителя о том, что в ней проживает управляющий с семьей.

Согласно пункту 3 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 110 Жилищного кодекса Российской Федерации жилищным или жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме. Члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищные и жилищно-строительные кооперативы являются потребительскими кооперативами.

Согласно ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

При определении объекта налогообложения не учитываются, в том числе: доходы, указанные в статье 251 НК РФ

Пунктом 2 статьи 251 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). К ним относятся целевые поступления из бюджета и целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и (или) физических лиц и использованные указанными получателями по назначению. При этом налогоплательщики - получатели указанных целевых поступлений обязаны вести отдельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевых поступлений.

К целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности относятся, в частности, осуществленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях вступительные взносы, членские взносы, паевые взносы, пожертвования, признаваемые таковыми в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации

В связи с этим, суммы, полученные ЖСК "Ветеран" от членов кооператива на строительства жилого дома по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл.12, не учитываются при налогообложении при условии использования данных средств по целевому назначению, а именно на удовлетворение потребностей членов ЖСК "Ветеран" в жилье.

Учитывая, что денежные средства в размере 1 407 054,13 руб. (стоимость квартиры, согласно сметной стоимости одного квадратного метра) были использованы не по целевому назначению, то в соответствии с п. 14 статьи 250 НК РФ указанные средства подлежат включению в налоговую базу при применении упрощенной системы налогообложения.

Принимая во внимание, что факт нецелевого использования указанных денежных средств произошёл в момент передачи рассматриваемой квартиры в 2006 году, что подтверждается представленным на данную квартиру свидетельством о государственной регистрации прав собственности серия 77 АГ N 782270 от 04.10.2006г, моментом получения дохода в соответствии с пп.1 п.4 ст. 271 НК РФ признаётся 2006 год.

Более того, указанная квартира не могла быть получена ранее 2006 года, так как дом был принят в эксплуатацию распоряжением Префекта ЦАО г. Москвы от 13.02.06г. N 425-р.

Таким образом, судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о том, что налоговым органом необоснованно доначислен налог, пени и штраф за неуплату единого налога за 2006 год, учитывая, что квартира была передана 25.06.2005 г.

При наличии указанных обстоятельств судом правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду.

Что касается вопроса относительно остатка денежных средств, то суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нецелевом использовании заявителем денежных средств в размере 9 658 709,09 рублей, составляющих остаток, образовавшийся после завершения строительства жилого дома, по следующим основаниям.

ЖСК "Ветеран" для финансирования строительства жилого дома: по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл. 12 привлёк средства членов-пайщиков ЖСК "Ветеран", а также денежные средства, выделяемые в виде безвозмездной финансовой помощи членам-пайщикам ЖСК "Ветеран" в соответствии с Законом РФ от 27.05.1998г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих". Указанные денежные средства привлекались на основе договоров о долевом участии в инвестировании строительства указанного жилого дома.

В рамках представленных для проверки договоров о долевом участии в инвестировании строительства жилого дома по адресу: г. Москва, Большой Рогожский пер., вл.12, заключённых между ЖСК "Ветеран" (кооператив) и его членами (пайщики), ЖСК "Ветеран" получило паевые взносы (средства членов-пайщиков и безвозмездная финансовая помощь) в размере 205 807 454,6 руб., что также подтверждается данными раздельного учёта средств, поступивших от членов ЖСК "Ветеран" на строительство указанного дома. Предметом договоров является долевое участие в инвестировании строительства вышеуказанного жилого дома с целью получения Пайщиком в собственность проинвестированной им общей жилой площади.

Протоколом общего собрания членов ЖСК "Ветеран" N 6 от 26.04.2002г. утверждена сметная стоимость строительства рассматриваемого дома и установлен порядок расчётов, в соответствии с которым оплата производится в рублях с учётом индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ по объектам, строящимся в г. Москве к базисным ценам 1984 г., устанавливаемого Региональной межведомственной комиссией по ценовой и тарифной политике при Правительстве Москвы. На основании отдельного учета расходы по строительству указанного жилого дома за весь период строительства составили 196 148 744,7 руб.

В результате строительства у ЖСК "Ветеран" образовался остаток денежных средств пайщиков в размере 9 658 709,9 руб.

Учитывая окончание строительства рассматриваемого жилого дома и принятия на основании Распоряжения Префекта ЦАО г. Москвы от 13.02.2006г. N 425-р в эксплуатацию данного дома, с членами ЖСК "Ветеран" составлены Акты исполнения обязательств по договорам о долевом участии в инвестировании строительства жилого дома, в которых зафиксировано выполнения обязательств сторон и отсутствие претензий друг другу.

Как правильно установлено судом и следует из обстоятельств дела, у ЖСК "Ветеран" отсутствуют обязательства перед членами ЖСК "Ветеран" по возврату денежных средств в размере 9 658 709,9 руб., в связи с чем заявитель в силу п.8 ст. 250 НК РФ неправомерно не включил их в состав внереализационных доходов.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что указанные денежные средства были направлены на осуществление ЖСК "Ветеран" уставной деятельности со ссылками на протокол общего собрания членов ЖСК "Ветеран" N 13 от 23.05.2008 г., сметы доходов и расходов кооператива, отчеты об исполнении сметы доходов и расходов не могут быть приняты во внимание, поскольку, как правильно отмечено налоговым органом, ни в одном из документов, на которые ссылается заявитель, не указана конкретная сумма образовавшегося остатка.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то обстоятельство, что представленные ЖСК "Ветеран" сметы, также фиксируют факт содержания жилого дома, и никакого отношения к тому остатку средств, который образовался от строительства, данные документы не имеют. Сумма остатка в них также не фигурирует.

Следует признать обоснованными доводы инспекции о том, что представленные заявителем документы не проясняют ситуацию с образованием резервного фонда от строительства и его расходованием, т.к. ни в одном представленном Протоколе ЖСК не фигурирует конкретная сумма остатка денежных средств, а также не имеется указания о каком именно остатке идет речь. В Протоколах указаны данные из отчетов по операциям по содержанию дома.

При изложенных обстоятельствах, ЖСК "Ветеран" в соответствии с п.8 статьи 250 НК РФ должно было включить в состав внереализационных доходов за 2007 год при применении упрощенной системы налогообложения денежные средства в размере 9 658 709,9 руб. в связи с чем в удовлетворении требований в данной части было обоснованно отказано судом.

По мнению налогового органа, операции по приобретению товаров работ (услуг) у ООО "Форпост" являются фиктивными, что привело к использованию денежных средств на цели, не связанные со строительством, что в силу п. 14 ст. 250 НК РФ образует у заявителя внереализационный доход.

Данные доводы были исследованы судом и не нашли своего подтверждения по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа основаниями, связанными с признанием операций по приобретению товаров фиктивными являются: показания генерального директора ООО "Форпост" Ившина Александра Сергеевича, который отрицает свою причастность к деятельности организаций, зарегистрированных на его имя; неисполнение ООО "Форпост" налоговых обязательств и не предоставление заявителем в ходе проверки договоров со всеми приложениями и дополнениями, первичных документов, подтверждающих (взаимоотношения с ООО "Форпост").

Вместе с тем, указанные обстоятельства, сами по себе не опровергают фактов, поставки товаров и их реализации ООО "Форпост" в адрес Заявителя.

Заявителем за период с 03.12.07 г. по 26.08.08 г. приобретены у ООО "Форпост" строительные материалы и оборудование, услуги по доставке на общую сумму 532 051,60 руб., что подтверждается соответствующими счетами - фактурами, товарными накладными, актами приемки услуг. (т.1,л.д. 85-99)

Как следует из объяснений заявителя, за период взаимоотношения сторон сложилась ситуация при которой он был вынужден неоднократно обращаться в адрес руководства ООО "Форпост" с требованием произвести возврат денежных средств, перечисленных в качестве аванса за строительное оборудование. В свою очередь руководство ООО "Форпост" направляло в адрес заявителя гарантийные письма с указанием срока возврата денежных средств.

Так, 24.04.08 г. ООО "Форпост" произведен частичный возврат денежных средств в сумме 114 138,4 руб. от ООО "Рапид" как партнера ООО "Фордпост"

При проведении выездной налоговой проверки ЖСК "Ветеран" установлено, что контрагент заявителя ООО "Форпост" не относится к категории налогоплательщиков, сдающих нулевую отчетность. Согласно выписке по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Форпост" N 40702810500000004013 в ООО КБ "Союзный" за период с 01.01.07 г. по 09.10.07 г. оборот денежных средств составил 943 119 197,38 руб.

При исследовании обстоятельств дела судом правильно установлено, что операции с указанным контрагентом носили реальный характер.

При этом в соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, на что ссылается инспекция, сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель знал или мог знать о нарушении требований налогового законодательства ООО "Форпост", инспекцией апелляционному суду не представлено.

Доводы налогового органа о непредставлении заявителем в ходе проверки подтверждающих документов по требованию инспекции N 15-07/01 от 05.11.2009 г. не нашли своего подтверждения.

Доводы налогового органа о нецелевом использовании денежных средств в размере 720 550 руб. по операциям с ООО "Форпост" не нашли своего подтверждения, в связи с чем суд обоснованно удовлетворил требования заявителя в данной части.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ. Госпошлина, излишне уплаченная заявителем, подлежит ему возврату из Федерального бюджета в соответствии со ст. 104 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010 по делу N А40-41094/10-127-189 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Жилищно-строительному кооперативу военнослужащих "Ветеран" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.Н. Кольцова