Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2010 г. N 09АП-28124/2010

г. Москва

Дело N А40-65604/10-50-543

06 декабря 2010 года

N 09АП-28124/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройспектр 2000"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 года, принятое судьей Васильевой И.А.,

по делу N А40-65604/10-50-543

по иску ООО "Стройспектр 2000"

к ЗАО "Геотон"

3-е лица: ЗАО "Зинвест", ГУП "Мосводосток"

о взыскании 26.921.515 руб. 11 коп.

при участии:

от истца: Княжевской А.Б. по дов. от 28.10.2009г., Мохова А.В. гендиректор протокол 33 от 17.07.2010г.

от ответчика: Никульшиной Н.А. по дов. от 30.12.2009 г.

от третьих лиц:

1. ЗАО "Зинвест" - неявка, извещен.

2. ЗАО "Зинвест" - неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Стройспектр 2000" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Закрытого акционерного общества (ЗАО) "Геотон" 25.019.402 руб. 78 коп. неотработанного аванса и 1.902.111 руб. 33 коп., пени по договору от 01.08.2008г. N 7-СГ, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ЗАО "Зинвест", ГУП "Мосводосток".

В обоснование исковых требований истец указал, что сумма 25.019.402 руб. 78 коп. является неосновательным обогащением ответчика, поскольку результат работ, выполненных ЗАО "Геотон", не привел к достижению намеченной цели и не был принят истцом в связи с тем, что ответчик самовольно отступил от проектно-сметной документации при выполнении работ, а именно, изменил метод производства работ по санации методом "Феникс" на санацию методом "KAWO" без согласования с истцом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-65604/10-50-543 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить исковые требования.

Заявитель полагает, что судом дана неправильная оценка обстоятельствам, имеющим существенное значение для дела, в связи с чем, неправильно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права, и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд пришел к неправильному выводу, о том, что ответчик надлежащим образом исполнил свои обязательства по договору, поскольку на момент подписания истец не располагал необходимой исполнительной документацией.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал необоснованный вывод о надлежащем выполнении ответчиком обязательств по договору относительно замены метода производства работ по санации методом "Феникс" на санацию методом "KAWO", поскольку стороны дополнительных соглашений о изменении проекта не заключали.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно отклонил ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы, не вынес определение об отказе, не указал мотивы отказа.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал во взыскании пени, мотивировав отсутствие периода начисления, поскольку ответчик сам не отрицает факта нарушения срока выполнения работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третьи лица не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Ответчик против проведения экспертизы возражал, считает ее нецелесообразной.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил, в удовлетворении ходатайства об экспертизе отказать, о чем вынес протокольное определение.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-65604/10-50-543 в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки подлежит изменению, исковые требования в этой части подлежат удовлетворению, а в остальной части решение следует оставить без изменения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы неотработанного аванса, суд первой инстанции исходил из того, что аванс ответчиком получен в рамках договора, работы по договор выполнены, в связи с чем, у ЗАО "Геотон" отсутствует обязательство, возникающее вследствие неосновательного обогащения.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции в этой части законным и обоснованным, исходя из следу.щего.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами 01.08.2008г. был заключен договор подряда N 7-СГ, по которому ответчик (субподрядчик) обязалось выполнить комплекс работ по санации на объекте "Реконструкция 3-го Западного проезда 3185-06", а истец (генподрядчик) в свою очередь, обязалось оплатить комплекс работ в объеме и на условиях, предусмотренные вышеуказанным договором.

На основании протокола согласования твердой договорной цены, являющегося приложением к договору подряда и его неотъемлемой частью, стоимость комплекса работ по указанному договору составила 38.042.226 руб. 67 коп.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.6.1. Договора приемка выполненных работ и расчеты за выполненные работы осуществляются Генподрядчиком ежемесячно (при условии поступления денежных средств от Государственного заказчика Объекта) и оформляются Актами выполненных работ по форме N КС-2, Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Как усматривается из материалов дела, Арбитражным судом г. Москвы было принято решение по делу N А40-163 710/09-5 0-1176 по иску ЗАО "Геотон" о взыскании с ООО "Стройспектр 2000" , в том числе, суммы основного долга за выполненные по договору подряда N 7-СГ от 01.08.2008г. работы в размере 13 022 823 руб. 89 руб. Иск был удовлетворен.

Согласно п.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении данного дела судом было установлено, что ЗАО "Геотон" надлежащим образом выполнило свои обязательства по договору подряда. Судом была дана оценка доводу ООО "Стройспектр 2000" по поводу изменения способа производства работ по санации методом "Феникс" на санацию методом "KAWO".

Данный довод был признан несостоятельным, поскольку генподрядчик без замечаний подписал акты о приемке выполненных работ на большую часть стоимости выполненных работ по договору подряда N 7-СГ от 01.08.2008г. Указанная замена метода санации фактически была согласована и данное обстоятельство подтверждается письмом ЗАО "Зинвест" N 04-6801 от 02.10.2008г., письмом ООО "Институт "Каналстройпроект" N 16561 от 20.10.2008г., письмом от 16.09.2008г. N304 с производственным предприятием ГУП "Мосводосток".

В данном случае, аванс в размере 25.019.402 руб. 78 коп. получен ответчиком основательно, за выполненные по договору подряда работы, в связи с чем, у ЗАО "Геотон" отсутствует обязательство, возникающее вследствие неосновательного обогащения.

Кроме того, судом по делу А40-163710/09-50-1176 признано, что генподрядчик частично исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ на сумму 25.019.402 руб. 78 коп. и данная сумма была учтена при рассмотрении вопроса о надлежащем исполнении ООО "Стройспектр 2000" своих обязательств по оплате выполненных ЗАО "Геотон" работ по договору.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о том, что ответчик без согласия истца изменил метод санации, поскольку истцом не представлено доказательств тому обстоятельству, как выполненная подрядчиком работа по санации с применением метода "KAW0" ухудшила результат работ, и почему именно сумма аванса является соразмерным уменьшением установленной за работу цены.

Более того, как уже было указано выше, судебными инстанциями был установлен факт надлежащего выполнения ЗАО "Геотон" своих обязательств по договору подряда Ж7-СГ.

Кроме того, истцом не представлено доказательств расторжения договора, односторонний отказ от договора не предусмотрен его условиями, а в установленном законом порядке договор не расторгался.

Ссылка истца на письма от N 131 от 05.04.2010 г., N 78 от 19.04.2010 г., N 117 от 17.06.2010 г., N 130 от 05.07.2010 г., как на доказательства отказа истца от договора в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельной, поскольку данные письма в силу статьей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут служить надлежащим доказательством отказа от договора, поскольку из данных писем не усматривается ярко выраженная воля истца на отказа от договора, а только предъявляются условия, при неисполнении которых договор следует считать расторгнутым.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества ответчиком за счет истца лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке, в связи с чем, исковые требования в этой части являются необоснованными, недоказанными и неподлежащими удовлетворению.

Вместе арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания взыскания неустойки за просрочку выполнения работ в связи с отсутствием периода начисления, поскольку в силу пункта 9.1 договора в случае невыполнения своих обязательств сроки, предусмотренные договором, субподрядчик выплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки, но не боле 5% от цены договора.

Таким образом, условия договора предусмотрен предельно допустимый размер неустойки - 38.042.226,6х0,05 = 1.902.111 руб. 33 коп.

Как было установлено в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, ответчик не отрицал факта нарушения сроков сдачи работ истцу, и доказательств выполнения работ в срок до 28.11.2008 г. ответчиком не представлено, в связи с чем, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что со стороны ответчика имело место нарушения условий договора о сроке выполнения работ, в связи с чем, истец вправе в силу пункта 9.1 начислить неустойку, начиная с 29.11.2008 г., а поскольку размер неустойки имеет пресекательный размер, то в силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исковые требования истца о взыскании неустойки в размере 1.902.111 руб. 33 коп. подлежит удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 руб., поскольку факт пользования чужими денежными средствами в настоящем деле не установлен.

Остальные доводы апелляционной жалобы истца арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-163 710/09-5 0-1176, установлено обстоятельство надлежащего выполнения ответчиком работ по договору.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования истца в части взыскания неустойки подлежит удовлетворению, в связи с чем, решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению, а в остальной части решение следует оставить без изменения.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела и если выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении исковых требований, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в результате чего, решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-65604/10-50-543 в части отказа во взыскании неустойки подлежит изменению, исковые требования в этой части подлежат удовлетворению, а в остальной части решение остается без изменения.

Расходы по госпошлине по иску и по апелляционной жалобе распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктами 1, 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2010 г. по делу N А40-65604/10-50-543 изменить в части отказа во взыскании неустойки.

Взыскать с ЗАО "Геотон" в пользу ООО "Стройспектр 2000" неустойку в размере 1.902.111 руб. 33 коп., а также 11.135 руб. 60 коп. госпошлины по иску и 141 руб. 30 коп. возмещение расходов по госпошлине за апелляционную жалобу.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк